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El informe 9/21, de 24 de marzo de 2022, de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía, del que he tenido conocimiento gracias a contratodeobras.com, da respuesta a determinadas preguntas planteadas por CEACOP¹ sobre la aplicación del artículo 75 de la Ley 9/2017, 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, el precepto que regula la integración de la solvencia requerida a los licitadores con medios externos a la empresa.

Sobre todo tiene interés la última pregunta, porque contradice el criterio que mantiene tradicionalmente el TACRC.

1.- ¿Puede una empresa concurrir a una licitación con una oferta propia y simultáneamente integrar la oferta de otra empresa con su solvencia y medios?

La Comisión Consultiva, teniendo en cuenta que de acuerdo con el Derecho de la Unión Europea y también con el derecho español, las empresas incluso estando vinculadas entre sí o formando parte de un grupo empresarial pueden concurrir a una misma licitación pública, concluye que, por las mismas razones resulta admisible -en línea de principio- la práctica de concurrir a una licitación con una oferta propia (primera empresa), y simultáneamente integrar con solvencia y medios de otra empresa concurrente, ya sea o no del grupo de empresas que oferta a la misma licitación.

Eso sí, advierte expresamente que, si bien no supone vulneración del principio de oferta única supuestos de participación como los que se plantean en la consulta, será necesario descender a la casuística para descartar que esas prácticas no encierren pactos colusorios que, con fraude de ley, persigan falsear la competencia.

2.- En un contrato de obras con clasificación obligatoria, ¿puede una empresa que no tiene ninguna clasificación integrar la solvencia requerida con la clasificación totalmente aportada por otra empresa?

A juicio de la Comisión Consultiva, la respuesta debe ser afirmativa. Razona que la clasificación, según se desprende el art. 77 de la LCSP, no es más que una forma de acreditación de solvencia. Y considera jurídicamente admisible que un licitador integre su solvencia acudiendo a medios externos sin necesidad de acreditar un mínimo de solvencia propia, sin más exigencia que demostrar que dispone efectivamente de esos medios para la ejecución del contrato.

Se apoya en primer lugar en la sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de febrero de 2015 (ECLI:ES:AN:2015:909), que anuló la Resolución TACRC de 30 de octubre de 2013 que había determinado que resulta indispensable que el licitador que acuda a la solvencia de terceros acredite un mínimo de solvencia mediante medios propios.

En opinión de la Audiencia Nacional, el TACRC realiza una interpretación contraria a la normativa de la Unión, que no permite tal condicionamiento y valora de forma amplia la experiencia de otras entidades a las que acuda el operador económico; pues lo esencial es que el operador económico con sus propios recursos o a través de la subcontratación- siempre que presente las garantías adecuadas al efecto- sea capaz de realizar en forma adecuada el conjunto de prestaciones que integran el contrato.

La Comisión Consultiva de Andalucía también cita la STS de 21 de junio de 2021 (Rec. 7906/2018, ECLI:ES: TS:2021:2757). La cuestión que a juicio del Alto Tribunal presentaba interés casacional objetivo fue fijada en los siguientes términos:

«…si en un procedimiento público para la contratación de servicios, cuando la licitadora es una Unión Temporal de Empresas, basta con que uno de los integrantes de la misma cumpla los requisitos de solvencia técnica exigida, acumulándose entre sus miembros, o si, la solvencia es exigible de forma individual a cada uno de los integrantes de la Unión Temporal de Empresas».

Y la STS resuelve lo siguiente:

«Es cierto, ya lo hemos dejado señalado, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia admite que en determinados casos se excluya la posibilidad de agrupar o acumular las capacidades y experiencias de distintos operadores económicos; pero también hemos visto que esta opción ha de ser admitida de forma restrictiva pues sólo resulta admisible cuando el objeto del contrato o las circunstancias del caso lo justifiquen, y operando siempre con observancia del principio de proporcionalidad.

»Nada de ello sucede en el caso que examinamos, pues, siendo pacífico que una de las empresas integrantes de la unión temporal de empresas, Acciona Agua S.A., cumple por sí sola y con holgura los requisitos de solvencia técnica exigidos, resulta contrario al principio de proporcionalidad negar que la unión temporal de empresas haya justificado su solvencia técnica por la sola circunstancia de que la otra empresa integrante de la unión - STV Gestión S.L.- no tenga acreditada la experiencia requerida en ese concreto sector de actividad.

»Atendiendo al objeto del contrato al que se refiere la controversia -gestión del servicio público de abastecimiento domiciliario de agua potable y alcantarillado del municipio de Santomera- no advertimos ninguna razón o circunstancia que justifique que el requisito de experiencia que se establece en el Pliego de Cláusulas Administrativas deba considerarse referido de forma individualizada a cada de las empresas que integran la unión temporal y que tales empresas no puedan sumar sus capacidades. Dicho de otro modo, esta Sala considera que negar la posibilidad de que se acumulen o sumen las capacidades técnicas de las empresas que concurren juntas a la licitación resulta carente de justificación y vulnera los principios de funcionalidad, de complementariedad de las capacidades y de proporcionalidad que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a la que ya nos hemos referido, deben imperar en la interpretación de esos mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico precisamente para favorecer el acceso de las empresas a la contratación pública».

Esta doctrina del TS, que se refiere a un contrato de servicios, la aplica la Comisión Consultiva de Andalucía a la clasificación en los contratos de obra, de forma que acaba concluyendo, en contra del criterio tradicional del TACRC, que no es obligatorio que todas las empresas que concurran integrando la clasificación recurrida estén como mínimo clasificadas con contratistas de obra.

La sentencia de la Audiencia Nacional que anula la resolución del TACRC es de 2015, lo que no ha impedido al TACRC seguir aplicando su propia interpretación haciendo caso omiso de la de los tribunales, como se puede ver en la Resolución nº 108/2019, de 8 de marzo.

Nulidad de contratos del sector público e indemnización de lucro cesante.

Ignacio Calatayud en La Administración Al Día

«V. CONCLUSIONES

En aquellos supuestos en los que la declaración de invalidez se realiza con posterioridad a que el contratista haya realizado su prestación y cuando dicha prestación no es restituible, tal y como señala el artículo 42 de la LCSP, se devolverá el valor de la prestación. En estos supuestos, precisamente, ante la imposibilidad de restituir la prestación, la misma se transforma en la obligación de dar una suma de dinero equivalente al valor de la prestación indebidamente percibida. Pues bien, dentro del valor de la prestación se incluyen el beneficio industrial que el contratista pretendía percibir, lo que equivale al lucro cesante.

Lo mismo cabe decir en el caso de que el contrato se haya ejecutado parcialmente antes de la declaración de nulidad, en estos supuestos, la restitución de la prestación ejecutada parcialmente, en supuestos de que no quepa restituir la misma, va a tener como partida el beneficio industrial de la parte de prestación realizada.

En conclusión, en los supuestos en los que se ha realizado la prestación completamente y, posteriormente, se declara la nulidad del contrato, la restitución de las prestaciones derivada de la invalidez, con sus frutos y/o intereses, incluirá el beneficio que se esperaba obtener del contrato nulo.

El problema de la indemnización y el lucro cesante se produce en aquellos supuestos en los que el contratista no ha cumplido con la prestación (el contrato se anula, bien cuando la prestación no se ha realizado, bien cuando se ha realizado parcialmente, por la parte de la prestación no realizada). Dado que en estos casos no es posible la restitución de las prestaciones -porque no se han ejecutado-, surge la duda de si cabe una indemnización al contratista y si dicha indemnización debe englobar el lucro cesante

En estos casos, como regla general, la indemnización derivada de la invalidez de los contratos administrativos debe cubrir el interés contractual negativo en el cual se encuentra la partida del lucro cesante consistente en las ganancias dejadas de obtener en relación a la pérdida de posibles oportunidades de contratar con terceros, esto es, negocios que se desecharon por preferir el que al final resulta invalidado.

No obstante, en aquellos supuestos en los que la nulidad del contrato es debida a una actuación dolosa de la Administración, que conocía que los actos preparatorios o la adjudicación eran contrarios al ordenamiento jurídico, será posible que el contratista exija el interés contractual positivo con el lucro cesante consistente la pérdida de las ganancias que el actor esperaba obtener del contrato declarado inválido.»

Pues no sé yo. Es loable el esfuerzo por trasladar al derecho administrativo los argumentos dogmáticos de la doctrina civil, pero me parece que está condenado al fracaso. No se me olvidará la frase de un Notario de Bilbao que me preguntó qué estaba leyendo un día a la hora del café y, cuando vio la LCSP, soltó con gravedad que «los contratos públicos no son contratos». Y es que no lo son, salvo que los consideremos contratos de adhesión en los que el interés público determina que son lentejas, y ya conoces la rima.

Es difícil obtener el lucro cesante en un supuesto de resolución contractual por causa imputable exclusivamente a la Administración, no digamos ya en los casos de contratación irregular. Se somete al contratista al juicio de su buena o mala fe, en el sentido de si podía razonablemente conocer que la preparación y adjudicación del contrato era contraria al ordenamiento jurídico, o si participó incluso en la propia contratación irregular. Y me parece bien que se haga así (aunque me parecería mejor si las reglas sobre prueba y presunciones fueran más igualitarias), porque, a la espera de otras soluciones y exigencia de responsabilidades, que no llegarán nunca, las partes en un contrato público (Administración y contratista) no deberían obtener lo mismo (prestación y precio, respectivamente) saltándose todas las normas de contratación que lo que obtendrían cumpliéndolas como es debido.

El artículo citado está disponible en este enlace.

Sentencia nº 1693/2022, de 19/12/2022, de la Sección 3ª de la Sala III del TS, Ponente: MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH (Recurso nº 5250/2020, Roj: STS 4837/2022 - ECLI:ES: TS:2022:4837).

ÍNDICE

• 1. Introducción
• 2. El supuesto de hecho enjuiciado en la STS
• 3. Interés casacional identificado
• 4. Fundamentos de Derecho
• 5. La cuestión no es novedosa (Circular conjunta de la Abogacía del Estado y la IGAE de 2016)

1. Introducción

Se ha interpretado esta reciente Sentencia del TS como un jarro de agua fría para las posibilidades de financiación de los contratistas, sobre todo los de obra pública, porque vendría a limitar la cesión de los derechos de crédito en operaciones de factoring y similares, al condicionar dicha cesión a la aceptación por parte de la Administración de la correcta ejecución de la prestación objeto de contrato. Pero en realidad viene a confirmar lo que ya era la interpretación constante y pacífica en la materia.

La Sentencia concluye afirmando la siguiente doctrina jurisprudencial:

«(…) en conclusión, hasta que la Administración no constata la correcta ejecución de la prestación del contrato por parte del contratista no surge el llamado “derecho de cobro” y por ende, carece de efecto traslativo la cesión de un derecho de crédito frente a la Administración hasta que no se consolida el derecho de cobro».

Es decir, en los contratos de obra, la cesión del derecho de cobro (término esencial y distinto del derecho de crédito) solo produce efectos una vez que la Administración aprueba cada certificación de obra, en la que constata la correcta ejecución de esa parte de la obra.

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2. El supuesto de hecho enjuiciado en la STS

La adjudicataria de varios contratos de obra con la Diputación Provincial de Salamanca cedió a una empresa de factoring los derechos de crédito derivados de dichos contratos: tanto los devengados pero pendientes de vencimiento a la fecha de formalización de la póliza, como los que pudieran devengarse en el futuro en virtud de aquellos contratos. La cesión se notificó fehacientemente a la Administración en marzo de 2017.

En junio de 2017, la Diputación recibió una notificación de la Agencia Tributaria por la que ordenaba el embargo preventivo/retención de los derechos de crédito pendientes de pago a la cedente, la empresa contratista, ya fueran cantidades facturadas o pendientes de facturar o no requirieran facturación así como aquellas que fueran consecuencia de prestaciones aún no realizadas derivadas de cualquier tipo de contrato en vigor.

La Diputación abonó a la empresa cesionaria las cantidades correspondientes entre marzo y junio de 2017, pero a partir de la orden de retención, pasó a transferir las siguientes cantidades a la Agencia Tributaria. Son estos importes los que reclama la empresa de factoring cesionaria.

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3. Interés casacional identificado

Precisar que las cuestiones que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las que siguen:

1ª) Si es posible la cesión de créditos futuros derivados de la ejecución de un contrato de sector público.

2ª) Si la cesión de créditos derivada de la ejecución de un contrato notificada fehacientemente a la Administración contratante, enerva el embargo que pueda decretarse, en este caso, por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por la deuda generada por la contratista cedente".

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4. Fundamentos de Derecho

El recurso de casación formulado por Gedesco Factoring SLU se sustenta en la infracción del artículo 218 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, RDL 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), que dispone lo siguiente: “1. Los contratistas que, conforme al artículo anterior, tengan derecho de cobro frente a la Administración, podrán ceder el mismo conforme a Derecho. 2. Para que la cesión del derecho de cobro sea efectiva frente a la Administración, será requisito imprescindible la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión. 3. La eficacia de las segundas y sucesivas cesiones de los derechos de cobro cedidos por el contratista quedará condicionada al cumplimiento de lo dispuesto en el número anterior. 4. Una vez que la Administración tenga conocimiento del acuerdo de cesión, el mandamiento de pago habrá de ser expedido a favor del cesionario. Antes de que la cesión se ponga en conocimiento de la Administración, los mandamientos de pago a nombre del contratista o del cedente surtirán efectos liberatorios."
(…)
Pues bien, la cuestión que ahora se suscita ha sido analizada por esta Sala Tercera en la STS 53/2020, de 22 de Enero, en la que examinamos el alcance y sentido de la legislación administrativa en esta materia de cesión de créditos (…) [y] la Sala aborda la interpretación de la legislación administrativa sobre la cesión de créditos de naturaleza jurídico-administrativa, subrayando la regulación no coincidente con la prevista en el Derecho Privado.
(…)
Dijimos en la reseñada Sentencia nº 53 /2020, de fecha 22 de enero, lo siguiente: (…) Cuando la legislación administrativa considera que los créditos frente a la Administración (…) deben poder cederse, lo regula expresamente y -dato muy significativo- lo hace en términos no coincidentes con el Código Civil.
(…)
Obsérvese que lo cedible no es aquí el derecho de crédito, sino algo más circunscrito: el “derecho de cobro”. (…)
Y para que un derecho de crédito nacido de la ejecución de un contrato administrativo pueda ser cobrado, es preciso -aparte de que haya pasado un plazo y, en su caso, se presente y trámite la correspondiente reclamación- que se hayan dado “las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados” ( art. 198 de la Ley de Contratos del Sector Público); es decir, se exige que la Administración haya afirmado que la obra o el servicio se han realizado correctamente.
(…)
Al establecer una regla más restrictiva sobre cesión de créditos, la legislación de contratos administrativos busca, como es obvio, tutelar el interés general, evitando que la Administración tenga que enfrentarse a reclamaciones pecuniarias de terceros cuando aún no ha dado su conformidad a la obra o al servicio.
(…)
Sólo cuando lo único que falta es cobrar, al haber manifestado la Administración que no tiene objeción alguna sobre la ejecución del contrato administrativo, se permite legalmente la cesión de ese derecho de crédito a un tercero;
(…)
Cabe reiterar nuevamente que el propio artículo 218 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público hace referencia en todo momento a la cesión del “derecho de cobro” frente a la Administración, figurando dicha mención en los tres primeros apartados del aludido precepto. Así se recogía en iguales términos en el artículo 100 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 6 de junio) y con posterioridad, en el artículo 201 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que se remite, de igual modo al “derecho de cobro” frente a la Administración. Por otro lado, el artículo 200 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público mantiene de modo similar la expresión de “derecho de cobro”, que presenta un alcance diferente al “derecho de crédito”.
(…)
La diferencia es clara en cuanto en el ámbito de la regulación jurídico-privada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1271 del Código Civil los efectos traslativos de la cesión de créditos futuros al cesionario se producen desde el momento en que tiene lugar el negocio jurídico de cesión.
(…)
De modo que, en conclusión, hasta que la Administración no constata la correcta ejecución de la prestación del contrato por parte del contratista no surge el llamado “derecho de cobro” y por ende, carece de efecto traslativo la cesión de un derecho de crédito frente a la Administración hasta que no se consolida el derecho de cobro.

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5. La cuestión no es novedosa (Circular conjunta de la Abogacía del Estado y la IGAE)

Lo dicho, esta doctrina no es ninguna sorpresa ni modifica lo que ya veníamos interpretando hasta ahora. El derecho de cobro surge con la aprobación de la certificación de obra y, por tanto, la cesión del mismo también surte efecto traslativo en ese momento, no antes.

Además de la STS nº 53 /2020, de fecha 22 de enero, que se cita en la anterior, cabe referirse a la Circular conjunta de 22 de junio de 2016 de la Abogacía General del Estado y de la Intervención General de la Administración del Estado, que analizó el régimen vigente con el art. 218 TRLCSP, pero que se mantiene igual con el artículo 200 LCSP.

La Circular concluye lo siguiente:

• La exigibilidad del derecho de crédito del contratista frente a la Administración tiene lugar con el acto administrativo del reconocimiento de la obligación (aprobación de la certificación de obra).
• Pero no puede desconocerse que normalmente los contratos de cesión de crédito se conciertan poco después de la adjudicación del contrato y que la notificación de la cesión a la Administración tiene también lugar, una vez adjudicado el contrato, antes de que se efectúe el primer pago al contratista.
• No existe ningún impedimento para admitir esta forma de proceder.
• Por lo tanto, resulta admisible que se notifique el contrato de cesión de crédito poco después de adjudicado el contrato al contratista-cedente y antes de que se efectúe cualquier pago, pero la efectividad de la cesión, la obligación de pago por parte de la Administración no se producirá hasta que tenga lugar el reconocimiento de la obligación, es decir, hasta que se apruebe cada certificación.
• Ahora bien, dicho acuerdo de cesión ha de ir referido a una concreta relación contractual, sin que resulten admisibles cesiones de créditos resultantes de contratos futuros.
• Así, contratos como los de factoring son totalmente válidos y su notificación al comienzo del contrato servirá para que la Administración tenga por acreedor al factor o cesionario; eso sí, cada uno de los derechos de crédito será efectivo y se podrá cobrar a medida que se apruebe cada una de las certificaciones.

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