Nulidad de contratos del sector público e indemnización de lucro cesante.

Ignacio Calatayud en La Administración Al Día

«V. CONCLUSIONES

En aquellos supuestos en los que la declaración de invalidez se realiza con posterioridad a que el contratista haya realizado su prestación y cuando dicha prestación no es restituible, tal y como señala el artículo 42 de la LCSP, se devolverá el valor de la prestación. En estos supuestos, precisamente, ante la imposibilidad de restituir la prestación, la misma se transforma en la obligación de dar una suma de dinero equivalente al valor de la prestación indebidamente percibida. Pues bien, dentro del valor de la prestación se incluyen el beneficio industrial que el contratista pretendía percibir, lo que equivale al lucro cesante.

Lo mismo cabe decir en el caso de que el contrato se haya ejecutado parcialmente antes de la declaración de nulidad, en estos supuestos, la restitución de la prestación ejecutada parcialmente, en supuestos de que no quepa restituir la misma, va a tener como partida el beneficio industrial de la parte de prestación realizada.

En conclusión, en los supuestos en los que se ha realizado la prestación completamente y, posteriormente, se declara la nulidad del contrato, la restitución de las prestaciones derivada de la invalidez, con sus frutos y/o intereses, incluirá el beneficio que se esperaba obtener del contrato nulo.

El problema de la indemnización y el lucro cesante se produce en aquellos supuestos en los que el contratista no ha cumplido con la prestación (el contrato se anula, bien cuando la prestación no se ha realizado, bien cuando se ha realizado parcialmente, por la parte de la prestación no realizada). Dado que en estos casos no es posible la restitución de las prestaciones -porque no se han ejecutado-, surge la duda de si cabe una indemnización al contratista y si dicha indemnización debe englobar el lucro cesante

En estos casos, como regla general, la indemnización derivada de la invalidez de los contratos administrativos debe cubrir el interés contractual negativo en el cual se encuentra la partida del lucro cesante consistente en las ganancias dejadas de obtener en relación a la pérdida de posibles oportunidades de contratar con terceros, esto es, negocios que se desecharon por preferir el que al final resulta invalidado.

No obstante, en aquellos supuestos en los que la nulidad del contrato es debida a una actuación dolosa de la Administración, que conocía que los actos preparatorios o la adjudicación eran contrarios al ordenamiento jurídico, será posible que el contratista exija el interés contractual positivo con el lucro cesante consistente la pérdida de las ganancias que el actor esperaba obtener del contrato declarado inválido.»

Pues no sé yo. Es loable el esfuerzo por trasladar al derecho administrativo los argumentos dogmáticos de la doctrina civil, pero me parece que está condenado al fracaso. No se me olvidará la frase de un Notario de Bilbao que me preguntó qué estaba leyendo un día a la hora del café y, cuando vio la LCSP, soltó con gravedad que «los contratos públicos no son contratos». Y es que no lo son, salvo que los consideremos contratos de adhesión en los que el interés público determina que son lentejas, y ya conoces la rima.

Es difícil obtener el lucro cesante en un supuesto de resolución contractual por causa imputable exclusivamente a la Administración, no digamos ya en los casos de contratación irregular. Se somete al contratista al juicio de su buena o mala fe, en el sentido de si podía razonablemente conocer que la preparación y adjudicación del contrato era contraria al ordenamiento jurídico, o si participó incluso en la propia contratación irregular. Y me parece bien que se haga así (aunque me parecería mejor si las reglas sobre prueba y presunciones fueran más igualitarias), porque, a la espera de otras soluciones y exigencia de responsabilidades, que no llegarán nunca, las partes en un contrato público (Administración y contratista) no deberían obtener lo mismo (prestación y precio, respectivamente) saltándose todas las normas de contratación que lo que obtendrían cumpliéndolas como es debido.

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