La cesión del derecho de cobro por el contratista no surte efecto hasta la aprobación de las certificaciones de obra
ÍNDICE
- 1. Introducción
- 2. El supuesto de hecho enjuiciado en la STS
- 3. Interés casacional identificado
- 4. Fundamentos de Derecho
- 5. La cuestión no es novedosa (Circular conjunta de la Abogacía del Estado y la IGAE de 2016)
1. Introducción
Se ha interpretado esta reciente Sentencia del TS como un jarro de agua fría para las posibilidades de financiación de los contratistas, sobre todo los de obra pública, porque vendría a limitar la cesión de los derechos de crédito en operaciones de factoring y similares, al condicionar dicha cesión a la aceptación por parte de la Administración de la correcta ejecución de la prestación objeto de contrato. Pero en realidad viene a confirmar lo que ya era la interpretación constante y pacífica en la materia.
La Sentencia concluye afirmando la siguiente doctrina jurisprudencial:
«(…) en conclusión, hasta que la Administración no constata la correcta ejecución de la prestación del contrato por parte del contratista no surge el llamado “derecho de cobro” y por ende, carece de efecto traslativo la cesión de un derecho de crédito frente a la Administración hasta que no se consolida el derecho de cobro».
Es decir, en los contratos de obra, la cesión del derecho de cobro (término esencial y distinto del derecho de crédito) solo produce efectos una vez que la Administración aprueba cada certificación de obra, en la que constata la correcta ejecución de esa parte de la obra.
2. El supuesto de hecho enjuiciado en la STS
La adjudicataria de varios contratos de obra con la Diputación Provincial de Salamanca cedió a una empresa de factoring los derechos de crédito derivados de dichos contratos: tanto los devengados pero pendientes de vencimiento a la fecha de formalización de la póliza, como los que pudieran devengarse en el futuro en virtud de aquellos contratos. La cesión se notificó fehacientemente a la Administración en marzo de 2017.
En junio de 2017, la Diputación recibió una notificación de la Agencia Tributaria por la que ordenaba el embargo preventivo/retención de los derechos de crédito pendientes de pago a la cedente, la empresa contratista, ya fueran cantidades facturadas o pendientes de facturar o no requirieran facturación así como aquellas que fueran consecuencia de prestaciones aún no realizadas derivadas de cualquier tipo de contrato en vigor.
La Diputación abonó a la empresa cesionaria las cantidades correspondientes entre marzo y junio de 2017, pero a partir de la orden de retención, pasó a transferir las siguientes cantidades a la Agencia Tributaria. Son estos importes los que reclama la empresa de factoring cesionaria.
3. Interés casacional identificado
Precisar que las cuestiones que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las que siguen:
1ª) Si es posible la cesión de créditos futuros derivados de la ejecución de un contrato de sector público.
2ª) Si la cesión de créditos derivada de la ejecución de un contrato notificada fehacientemente a la Administración contratante, enerva el embargo que pueda decretarse, en este caso, por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por la deuda generada por la contratista cedente".
4. Fundamentos de Derecho
El recurso de casación formulado por Gedesco Factoring SLU se sustenta en la infracción del artículo 218 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, RDL 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), que dispone lo siguiente: “1. Los contratistas que, conforme al artículo anterior, tengan derecho de cobro frente a la Administración, podrán ceder el mismo conforme a Derecho. 2. Para que la cesión del derecho de cobro sea efectiva frente a la Administración, será requisito imprescindible la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión. 3. La eficacia de las segundas y sucesivas cesiones de los derechos de cobro cedidos por el contratista quedará condicionada al cumplimiento de lo dispuesto en el número anterior. 4. Una vez que la Administración tenga conocimiento del acuerdo de cesión, el mandamiento de pago habrá de ser expedido a favor del cesionario. Antes de que la cesión se ponga en conocimiento de la Administración, los mandamientos de pago a nombre del contratista o del cedente surtirán efectos liberatorios."
(…)
Pues bien, la cuestión que ahora se suscita ha sido analizada por esta Sala Tercera en la STS 53/2020, de 22 de Enero, en la que examinamos el alcance y sentido de la legislación administrativa en esta materia de cesión de créditos (…) [y] la Sala aborda la interpretación de la legislación administrativa sobre la cesión de créditos de naturaleza jurídico-administrativa, subrayando la regulación no coincidente con la prevista en el Derecho Privado.
(…)
Dijimos en la reseñada Sentencia nº 53 /2020, de fecha 22 de enero, lo siguiente: (…) Cuando la legislación administrativa considera que los créditos frente a la Administración (…) deben poder cederse, lo regula expresamente y -dato muy significativo- lo hace en términos no coincidentes con el Código Civil.
(…)
Obsérvese que lo cedible no es aquí el derecho de crédito, sino algo más circunscrito: el “derecho de cobro”. (…)
Y para que un derecho de crédito nacido de la ejecución de un contrato administrativo pueda ser cobrado, es preciso -aparte de que haya pasado un plazo y, en su caso, se presente y trámite la correspondiente reclamación- que se hayan dado “las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados” ( art. 198 de la Ley de Contratos del Sector Público); es decir, se exige que la Administración haya afirmado que la obra o el servicio se han realizado correctamente.
(…)
Al establecer una regla más restrictiva sobre cesión de créditos, la legislación de contratos administrativos busca, como es obvio, tutelar el interés general, evitando que la Administración tenga que enfrentarse a reclamaciones pecuniarias de terceros cuando aún no ha dado su conformidad a la obra o al servicio.
(…)
Sólo cuando lo único que falta es cobrar, al haber manifestado la Administración que no tiene objeción alguna sobre la ejecución del contrato administrativo, se permite legalmente la cesión de ese derecho de crédito a un tercero;
(…)
Cabe reiterar nuevamente que el propio artículo 218 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público hace referencia en todo momento a la cesión del “derecho de cobro” frente a la Administración, figurando dicha mención en los tres primeros apartados del aludido precepto. Así se recogía en iguales términos en el artículo 100 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 6 de junio) y con posterioridad, en el artículo 201 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que se remite, de igual modo al “derecho de cobro” frente a la Administración. Por otro lado, el artículo 200 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público mantiene de modo similar la expresión de “derecho de cobro”, que presenta un alcance diferente al “derecho de crédito”.
(…)
La diferencia es clara en cuanto en el ámbito de la regulación jurídico-privada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1271 del Código Civil los efectos traslativos de la cesión de créditos futuros al cesionario se producen desde el momento en que tiene lugar el negocio jurídico de cesión.
(…)
De modo que, en conclusión, hasta que la Administración no constata la correcta ejecución de la prestación del contrato por parte del contratista no surge el llamado “derecho de cobro” y por ende, carece de efecto traslativo la cesión de un derecho de crédito frente a la Administración hasta que no se consolida el derecho de cobro.
5. La cuestión no es novedosa (Circular conjunta de la Abogacía del Estado y la IGAE)
Lo dicho, esta doctrina no es ninguna sorpresa ni modifica lo que ya veníamos interpretando hasta ahora. El derecho de cobro surge con la aprobación de la certificación de obra y, por tanto, la cesión del mismo también surte efecto traslativo en ese momento, no antes.
Además de la STS nº 53 /2020, de fecha 22 de enero, que se cita en la anterior, cabe referirse a la Circular conjunta de 22 de junio de 2016 de la Abogacía General del Estado y de la Intervención General de la Administración del Estado, que analizó el régimen vigente con el art. 218 TRLCSP, pero que se mantiene igual con el artículo 200 LCSP.
La Circular concluye lo siguiente:
- La exigibilidad del derecho de crédito del contratista frente a la Administración tiene lugar con el acto administrativo del reconocimiento de la obligación (aprobación de la certificación de obra).
- Pero no puede desconocerse que normalmente los contratos de cesión de crédito se conciertan poco después de la adjudicación del contrato y que la notificación de la cesión a la Administración tiene también lugar, una vez adjudicado el contrato, antes de que se efectúe el primer pago al contratista.
- No existe ningún impedimento para admitir esta forma de proceder.
- Por lo tanto, resulta admisible que se notifique el contrato de cesión de crédito poco después de adjudicado el contrato al contratista-cedente y antes de que se efectúe cualquier pago, pero la efectividad de la cesión, la obligación de pago por parte de la Administración no se producirá hasta que tenga lugar el reconocimiento de la obligación, es decir, hasta que se apruebe cada certificación.
- Ahora bien, dicho acuerdo de cesión ha de ir referido a una concreta relación contractual, sin que resulten admisibles cesiones de créditos resultantes de contratos futuros.
- Así, contratos como los de factoring son totalmente válidos y su notificación al comienzo del contrato servirá para que la Administración tenga por acreedor al factor o cesionario; eso sí, cada uno de los derechos de crédito será efectivo y se podrá cobrar a medida que se apruebe cada una de las certificaciones.