“Cuenta la leyenda que una buena mañana Federico II de Prusia, molesto porque un molino cercano a su palacio Sans Souci afeaba el paisaje, envió a un edecán a que lo comprara por el doble de su valor, para luego demolerlo.
Al regresar el emisario real con la oferta rechazada, el rey Federico II de Prusia se dirigió al molinero, duplicando la oferta anterior. Y como este volviera a declinar la oferta de su majestad, Federico II de Prusia se retiró advirtiéndole solemnemente que si al finalizar el día no aceptaba, por fin, lo prometido, perdería todo, pues a la mañana siguiente firmaría un decreto expropiando el molino sin compensación alguna. Al anochecer, el molinero se presentó en el palacio y el rey lo recibió, preguntándole si comprendía ahora ya cuan justo y generoso había sido con él. Sin embargo, el campesino se descubrió y entregó a Federico II una orden judicial que prohibía a la Corona expropiar y demoler un molino solo por capricho personal. Y mientras Federico II leía en voz alta la medida cautelar, funcionarios y cortesanos temblaban imaginando la furia que desataría contra el terco campesino y el temerario magistrado. Pero concluida la lectura de la resolución judicial, y ante el asombro de todos, finaliza la leyenda, Federico el Grande levantó la mirada y declaró: “Me alegra comprobar que todavía hay jueces en Berlín”. Saludó al molinero y se retiró visiblemente satisfecho por el funcionamiento institucional de su reino, aseguran los cronistas de palacio”.
Fuente: ¿HAY JUECES EN BERLÍN? - En_Justicia. Blog de la Asociación Profesional de la Magistratura
Escribo con amargura porque he recibido hoy mismo un Auto que deniega la medida cautelar de suspensión de un procedimiento de contratación en el que la Administración está ocultando información de manera deliberada, contumaz y arbitraria.
El supuesto es, sinceramente, poco habitual en mi experiencia profesional. Habitualmente, no se oculta información de un expediente de contratación. A salvo de las ocasionales disputas sobre el alcance de la confidencialidad de las ofertas presentadas, nunca me ha pasado que la documentación administrativa o la que acredita el cumplimiento de los requisitos de solvencia se oculte a los demás licitadores. Hasta ahora.
- Se publica la resolución de adjudicación y se notifica a todos los interesados, pero se omite la publicación de las actas de la mesa de contratación y del informe de valoración de los criterios sujetos a juicio de valor.
- De inmediato, y dentro del plazo para interponer recurso especial en materia de contratación, solicitamos acceso al expediente, incluyendo todos los documentos anteriores, la oferta completa del adjudicatario y la documentación presentada por este para acreditar el cumplimiento de los requisitos para contratar, dentro del trámite del artículo 150.2 LCSP.
- El órgano de contratación retrotrae actuaciones para publicar las actas de la mesa y el informe de valoración, y vuelve a notificar la adjudicación. Pero deniega el acceso al expediente para el resto de la documentación solicitada.
- A la vista del informe de valoración de criterios sujetos a juicio de valor, que consideramos suficientemente bien motivado, no necesitamos ya el acceso a la oferta técnica del adjudicatario; por lo que renunciamos expresamente a la misma.
- Pero reiteramos la petición de acceso a la documentación del artículo 150.2. Tenemos serias dudas de que la empresa adjudicataria haya podido acreditar la solvencia requerida en los pliegos.
- Pues no hay nada que hacer, el órgano de contratación nos deniega el acceso hasta en dos ocasiones. Inadmite (sic) las peticiones.
- Esto no solo vulnera el artículo 52 LCSP y nos impide interponer un recurso especial útil y fundado; infringe flagrantemente el derecho al acceso a un expediente en el que tenemos la indudable condición de interesados, derecho que se reconoce en el artículo 53 LPAC.
- Valoramos la interposición de un recurso especial: tiene la ventaja de la suspensión automática de la adjudicación, pero el trámite del artículo 52 exige la interposición de un recurso fundado, y el acceso posterior que puede facilitar el tribunal del recurso contractual es solamente para hacer alegaciones complementarias. La negativa arbitraria del órgano de contratación nos impide decir nada en el recurso, infringe nuestro mero derecho a formular un recurso fundado.
- Existen además, en este tribunal, precedentes que rechazan el acceso al expediente a los efectos de la mera búsqueda de defectos. No es ese nuestro propósito, sino el de comprobar que se adjudica el contrato a la oferta más ventajosa, presentada por una empresa que cumple los requisitos establecidos en los pliegos, y de impugnar la adjudicación si del expediente se revela lo contrario. Pero la arbitrariedad del órgano de contratación, para mayor escarnio, nos convierte en los malos, en advenedizos buscadores de fortuna.
- No es, por tanto, el recurso especial la vía para proteger la transparencia o el derecho de acceso. Para esto, confiamos en los Tribunales de justicia. Estos entenderán que la opacidad de la Administración es inadmisible y que hay que parar las máquinas para no permitir que una actuación así de arbitraria se perpetúe. Por lo tanto, interponemos recurso contencioso-administrativo contra la resolución de adjudicación y la inadmisión de las peticiones de acceso, y solicitamos la suspensión cautelar de la adjudicación.
Hasta aquí los antecedentes preprocesales. Ahora seguro que los Jueces harán valer su potestad de control de la actuación de la Administración.
Pues nones. Lo primero que hacen es considerar que no hay conexión suficiente entre la adjudicación y la denegación del acceso al expediente por lo que desacumulan (qué verbo más feo, por Tutatis, pero es el que usan) los dos asuntos y nos conminan a interponer recurso separado frente a la denegación de acceso.
Y hoy dictan Auto por el que deniegan la suspensión cautelar de la adjudicación y, por tanto, permiten que el contrato se formalice con total opacidad.
El Auto es técnicamente correcto, y he recomendado no recurrirlo. Porque es una reposición ante el mismo Tribunal y porque no suspende la ejecutividad de lo acordado. Pero qué mal sabor de boca dejan las oportunidades perdidas de hacer justicia.
La apariencia de buen derecho, fundada en la solicitud en la opacidad arbitraria y escandalosa de la Administración, no es para tanto, porque ya conocemos la doctrina que la interpreta con carácter restrictivo, reservada a supuestos de manifiesta nulidad y patatas.
La ponderación circunstanciada de intereses en conflicto, como era fácil de prever, cae del lado de las necesidades de contratación de la Administración, porque para qué va a ser prevalente la transparencia.
Y el requisito principal, la necesidad de asegurar la efectividad de la eventual sentencia futura, también decae porque siempre habrá formas de compensar el desaguisado si finalmente se comprueba que el contrato se ha adjudicado a quien no cumplía los requisitos para ello.
Lo dicho, escribo esto con amargura, porque el Auto es técnicamente correcto, pero perpetúa una injusticia y da carta de naturaleza a una actuación injustificada e innecesaria de la Administración.
La reacción del Tribunal, en mi más que modesta y equivocada opinión, hubiera debido ser exigente e inflexible: requerir a la Administración la entrega inmediata y completa de todo el expediente de contratación, como condición para personarse y efectuar alegaciones sobre la medida cautelar interesada.
La transparencia y la garantía de los derechos reconocidos a los interesados en las leyes de procedimiento como condición para permitir la mera personación de la Administración. Luego examinaremos lo que haga falta y usted, Administración, gozará de las prerrogativas y presunciones que le reconoce el ordenamiento jurídico para la protección del interés general y la seguridad jurídica. Pero la transparencia es condición para que goce de esos privilegios.
Pero no hay jueces en Berlín.
