He tenido conocimiento de un reciente Auto del TS, de 11 de diciembre de 2017, que establece una doctrina novedosa y de especial interés: inadmite un Recurso de Casación pero abre la puerta, sobre la base del régimen legal del nuevo recurso de casación contencioso-administrativo, a que se interponga incidente de nulidad de actuaciones frente a la Sentencia de instancia recurrida.

El supuesto de hecho es el siguiente. Se interpone reclamación económico-administrativa contra dos acuerdos fiscales: una liquidación por derechos anti-dumping y una sanción derivada de la liquidación anterior. El TEAR de Andalucía trata ambos acuerdos como exclusivamente sancionadores y desestima la reclamación, de forma indebida, pues elude analizar el carácter liquidatorio de los acuerdos recurridos, incurriendo en incongruencia omisiva. Los interesados interponen recurso contencioso-administrativo ante el TSJA y la Sentencia de éste anula la resolución del TEAR, pero no con el efecto legalmente deseado de retroacción para que resuelva la pretensión previamente omitida; lo que hace el TSJ es anular la resolución del TEAR y también las liquidaciones recurridas, incurriendo a su vez en incongruencia «interna» y «extrapetita», directamente en el fallo de la Sentencia.

La Abogacía del Estado prepara el Recurso de Casación fundándolo, entre otros motivos, en la ausencia de doctrina sobre la relación entre la nueva casación y el incidente de nulidad de actuaciones contra las resoluciones potencialmente susceptibles de casación (art. 88.3.a LJCA), consciente de que la infracción de normas procedimentales difícilmente se considerará que reviste interés casacional objetivo que funde la admisión del recurso de casación, dado que ya hay una doctrina consolidada sobre la mayor parte de estas cuestiones.

El TS así lo entiende también pero, frente a la zozobra que siempre nos ha embargado a la hora de optar entre nulidad de actuaciones y recurso de casación, sienta una doctrina clara y contundente que ayudará a despejar las dudas definitivamente:

EL Auto de 11 de diciembre de 2017 (Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzón Herrero) empieza recordando los últimos pronunciamientos sobre vicios in procedendo, en particular, la incongruencia omisiva, y la necesidad de promover la solicitud de subsanación de los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC antes de preparar el recurso de casación, tal y como ya expuse en este otro artículo.

Pero esta solicitud de subsanación no es el cauce idóneo en los supuestos de incongruencia «extrapetita», por lo que ofrece una solución novedosa para estos supuestos, reexaminando la relación entre el incidente de nulidad de actuaciones y el nuevo recurso de casación contencioso-administrativo:

«Por lo que hace a la interpretación de la regulación legal del incidente, a la vista del nuevo recurso de casación contencioso-administrativo, hay que llamar la atención sobre el hecho de que la recurribilidad de la resolución examinada se efectuaba, originariamente, desde un sistema de recursos cerrado, en el que el ordenamiento de modo taxativo establecía las resoluciones recurribles y las que no lo eran, quedando determinadas de modo nítido las decisiones que era susceptibles de recurso ordinario o extraordinario. Contrariamente, con la regulación del nuevo recurso de casación se ha perdido esa naturaleza cerrada y taxativa que era predicable del sistema de recursos previgente, a efectos de la interposición del recurso extraordinario de casación, pues entre las características del nuevo recurso de casación se encuentra la del alto margen de apreciación, de que esta Sala dispone para su admisión, en contraste con el sistema, insistimos, cerrado y categórico, que adornaba la regulación precedente. Este cambio legislativo tiene una superlativa importancia a la hora de determinar si se está o no ante una resolución judicial contra la que cabe el recurso extraordinario de casación, pues la clara apertura del recurso de casación a resoluciones que antes lo tenían vedado excluye la inmediata y previa interposición del incidente de nulidad de actuaciones. En la sistemática actual, en contraposición a la anterior, y como principio general, sólo cuando se haya decidido la inadmisión del recurso de casación se podrá afirmar que contra la resolución judicial impugnada no cabe recurso ordinario, ni extraordinario, lo que es claramente novedoso, pues en la regulación precedente la propia resolución dictada definía intrínsecamente su recurribilidad. En consecuencia, a este Tribunal le compete decidir sobre la admisión o inadmisión del recurso de casación. Si el recurso de casación se admite se continuará la tramitación legalmente prevista. Por el contrario, si se inadmite el recurso de casación interpuesto contra la resolución judicial impugnada, es en ese momento, y esto es lo novedoso de la resolución que dictamos, cuando se puede afirmar la imposibilidad de interponer recurso ordinario o extraordinario contra la resolución judicial impugnada. Ello significa que la condición de «inimpugnabilidad» de la resolución de instancia sólo tiene lugar cuando la declaración de inadmisión del recurso de casación por el Tribunal Supremo se produce, no cuando aquélla es dictada. Por ello, en el asunto que decidimos, es esta resolución, la que ahora se dicta, la que abre la posibilidad de interponer el incidente de nulidad de actuaciones, contra la resolución impugnada pues es ahora cuando la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el 5 de abril de 2017, en el recurso contencioso-administrativo 595/2015, no es susceptible de recurso alguno, ordinario o extraordinario, que es la condición a que el artículo 241 de la L.O.P.J. supedita la válida interposición del incidente de nulidad de actuaciones.» Entendemos que esta interpretación no sólo da una explicación razonable y coherente de la regulación del incidente de nulidad de actuaciones, a la vista del nuevo texto del recurso de casación contencioso-administrativo, sino que respeta las competencias del Tribunal Supremo -limitadas a admitir o inadmitir el recurso de casación-, y, asimismo, las que pertenecen al Tribunal de instancia, quien con libertad de criterio habrá de decidir, en su caso, acerca de la «incongruencia interna» o «extrapetita» que se denuncie.

Así, en primer lugar, el TS decreta la inadmisión del recurso de casación y, en segundo lugar, declara que contra la sentencia dictada por el TSJ podrá interponerse incidente de nulidad de actuaciones, cuyo plazo empezará a contarse desde la notificación del propio Auto.

Como decía, resolución novedosa que nos ayudará mucho a la hora de decidir las vías de recurso adecuadas.