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El informe emitido por un funcionario perteneciente a la Administración demandada no puede tener la consideración de informe pericial independiente
Reseña del Auto de 15 de febrero de 2023, Recurso 158/2022, de la Sección 3ª de la Sala III del Tribunal Supremo (ES:TS:2023:1599A)
Esta resolución estima el recurso de reposición interpuesto por la parte actora frente a un Auto anterior que había admitido como prueba pericial, a propuesta del Abogado del Estado, un dictamen elaborado por un funcionario de la Administración demandada (Ministerio de transportes, Movilidad y Agenda Urbana), señalando fecha para su ratificación ante la Sala por el funcionario autor del mismo.
El Auto estima el recurso con contundencia, comenzando así:
«Tiene razón el recurrente cuando afirma que el informe emitido por un funcionario perteneciente a la Administración que es parte en el litigio no puede tener la consideración de un informe pericial independiente sino de un informe técnico de parte y debe ser admitido como prueba documental no sujeta a ratificación, sin perjuicio de poder pedir aclaraciones por escrito si se estimase conveniente».
El Auto recuerda la doctrina de la STS de 17 de febrero de 2022, Rec. 5631/2019 (ES:TS:2022:597), de la que destaca estos puntos:
- «En primer lugar, (…) no es lo mismo que un informe o dictamen emanado de la Administración se haga valer como medio de prueba en un litigio entre terceros o en un litigio en que esa misma Administración es parte. En este último supuesto, no tiene sentido decir que el informe o dictamen goza de imparcialidad y, por ello, merece un plus de credibilidad: quien es parte no es imparcial».
- «En segundo lugar, (…) no todos los expertos al servicio de la Administración se encuentran en una misma situación de dependencia con respecto al órgano administrativo llamado a decidir. (…) mientras que el funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa está manifiestamente en situación de dependencia, el lazo es menos acusado en el otro supuesto. Precisar y ponderar, en cada caso concreto, el mayor o menor grado de dependencia del experto con respecto al órgano administrativo llamado a decidir es algo que, sin duda, debe hacer el juzgador».
- «En tercer y último lugar, seguramente hay supuestos en que los informes de origen funcionarial, aun habiendo sido elaborados por auténticos técnicos, no pueden ser considerados como prueba pericial. Ello ocurre destacadamente cuando las partes no tienen ocasión de pedir explicaciones o aclaraciones ( arts. 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Dichos informes no tendrán más valor que el que tengan como documentos administrativos, y como tales habrán de ser valorados».
En aplicación de las anteriores consideraciones, el Auto comentado concluye lo siguiente:
«En definitiva, en este caso se trata de un informe emitido por un funcionario de la Administración del Estado (Ministerio de transportes, Movilidad y Agenda Urbana) que ha sido demandada en este recurso y por lo tanto forma parte de la estructura administrativa y dependencia jerárquica de dicha Administración concurriendo la tacha de imparcialidad prevista en el art. 343.3 de la LEC.
»Ello determina que, tal y como se solicita en el recurso de reposición, no deba admitirse dicho informe como prueba pericial sino como documental sin que sea necesaria la ratificación que había sido acordada».
Choque de prerrogativas entre administraciones públicas: apremio frente a inembargabilidad - delajusticia.com
En concreto, se admitió la siguiente cuestión casacional:
si una entidad local puede dictar diligencia de embargo, tras el correspondiente procedimiento ejecutivo, respecto del dinero de la/s cuenta/s corriente/s de otra Administración Pública (Comunidad Autónoma) con el fin de cobrarse las deudas tributarias que esta mantiene con el Ayuntamiento; o, si, por el contrario, el dinero depositado en la cuenta bancaria de una Administración Pública goza de la prerrogativa de inembargabilidad». El precepto clave es el artículo 23.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, al establecer que «ningún tribunal ni autoridad administrativa podrá dictar providencia de embargo ni despachar mandamiento de ejecución contra los bienes y derechos patrimoniales cuando se encuentren materialmente afectados a un servicio público o a una función pública cuando sus rendimientos o el producto de su enajenación estén legalmente afectados a fines diversos, o cuando se trate de valores o títulos representativos del capital de sociedades estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general».
Esta reciente sentencia, de 20 de enero de 2023 (rec.2526/2020) tras una amplia exposición de antecedentes jurisprudenciales y normas concordantes, acomete la cuestión de fondo. Veamos. (…)
«La propia dimensión constitucional de una Administración moderna, concebida como un instrumento prestacional, de garantía de unos servicios públicos que podrían verse comprometidos o amenazados de admitirse, indiscriminadamente, la embargabilidad de sus fondos o recursos financieros, sustentan la posición mantenida en esta sentencia».«Y es que, más allá de si el dinero embargado se encontraba o no afecto a una utilidad pública específica, como pone de manifiesto la Comunidad autónoma en su escrito de oposición, difícilmente cabe considerar que las cuentas bancarias que integran el Tesoro Público no estén afectas al servicio público y, por lo tanto, sean inembargables. La propia sentencia del Tribunal Constitucional núm. 166/1998 , así lo viene a afirmar al sostener que tales recursos están preordenados en los presupuestos de la Entidad a concretos fines de interés general. Incluso, el concepto de caja única, como expresión del principio de desafectación de recursos, desde la perspectiva de contravalor que representa el dinero, no empaña su funcionalidad para satisfacer, en todo caso, el interés general, es decir, una finalidad o utilidad pública».
Razonado queda. Otra cosa es que sea convincente para todos.
Y Chaves nos explica por qué, en su opinión, la doctrina no es nada convincente. Como siempre, una lectura aleccionadora, razón por la que la traigo a esta colección mía de perlas.
Listado de posts del blog legal en enero de 2023
2023-01-18: El ICAM es multado con 459.024 € por recomendar honorarios a sus colegiados | E&J
2023-01-16: La jurisdicción contencioso-administrativa es la última esperanza de la razón
2023-01-14: La cesión del derecho de cobro por el contratista no surte efecto hasta la aprobación de las certificaciones de obra
2023-01-14: A Revisionist History of Products Liability by Alexandra D. Lahav :: SSRN
2023-01-08: Apología de la brevedad en los escritos procesales | Estilo jurídico
2023-01-07: Listado de posts del blog legal en diciembre de 2022
2023-01-07: What you need to achieve justice
2023-01-07: ¿Es exigible la memoria de viabilidad económica a los estudios de detalle? | esPublicoBlog
2023-01-06: Aviso legal en los correos electrónicos
2023-01-06: Premios Blogs Jurídicos de Oro 2022 (4ª Edición)
2023-01-04: Justicia en la Diana - Entrevista a José María de Pablo (con transcripción)
2023-01-04: José María Agüeras sobre una excepción a la exclusión por contaminación de sobres
Nulidad de contratos del sector público e indemnización de lucro cesante. Ignacio Calatayud en La Administración Al Día
Nulidad de contratos del sector público e indemnización de lucro cesante.
Ignacio Calatayud en La Administración Al Día
«V. CONCLUSIONES
En aquellos supuestos en los que la declaración de invalidez se realiza con posterioridad a que el contratista haya realizado su prestación y cuando dicha prestación no es restituible, tal y como señala el artículo 42 de la LCSP, se devolverá el valor de la prestación. En estos supuestos, precisamente, ante la imposibilidad de restituir la prestación, la misma se transforma en la obligación de dar una suma de dinero equivalente al valor de la prestación indebidamente percibida. Pues bien, dentro del valor de la prestación se incluyen el beneficio industrial que el contratista pretendía percibir, lo que equivale al lucro cesante.
Lo mismo cabe decir en el caso de que el contrato se haya ejecutado parcialmente antes de la declaración de nulidad, en estos supuestos, la restitución de la prestación ejecutada parcialmente, en supuestos de que no quepa restituir la misma, va a tener como partida el beneficio industrial de la parte de prestación realizada.
En conclusión, en los supuestos en los que se ha realizado la prestación completamente y, posteriormente, se declara la nulidad del contrato, la restitución de las prestaciones derivada de la invalidez, con sus frutos y/o intereses, incluirá el beneficio que se esperaba obtener del contrato nulo.
El problema de la indemnización y el lucro cesante se produce en aquellos supuestos en los que el contratista no ha cumplido con la prestación (el contrato se anula, bien cuando la prestación no se ha realizado, bien cuando se ha realizado parcialmente, por la parte de la prestación no realizada). Dado que en estos casos no es posible la restitución de las prestaciones -porque no se han ejecutado-, surge la duda de si cabe una indemnización al contratista y si dicha indemnización debe englobar el lucro cesante
En estos casos, como regla general, la indemnización derivada de la invalidez de los contratos administrativos debe cubrir el interés contractual negativo en el cual se encuentra la partida del lucro cesante consistente en las ganancias dejadas de obtener en relación a la pérdida de posibles oportunidades de contratar con terceros, esto es, negocios que se desecharon por preferir el que al final resulta invalidado.
No obstante, en aquellos supuestos en los que la nulidad del contrato es debida a una actuación dolosa de la Administración, que conocía que los actos preparatorios o la adjudicación eran contrarios al ordenamiento jurídico, será posible que el contratista exija el interés contractual positivo con el lucro cesante consistente la pérdida de las ganancias que el actor esperaba obtener del contrato declarado inválido.»
Pues no sé yo. Es loable el esfuerzo por trasladar al derecho administrativo los argumentos dogmáticos de la doctrina civil, pero me parece que está condenado al fracaso. No se me olvidará la frase de un Notario de Bilbao que me preguntó qué estaba leyendo un día a la hora del café y, cuando vio la LCSP, soltó con gravedad que «los contratos públicos no son contratos». Y es que no lo son, salvo que los consideremos contratos de adhesión en los que el interés público determina que son lentejas, y ya conoces la rima.
Es difícil obtener el lucro cesante en un supuesto de resolución contractual por causa imputable exclusivamente a la Administración, no digamos ya en los casos de contratación irregular. Se somete al contratista al juicio de su buena o mala fe, en el sentido de si podía razonablemente conocer que la preparación y adjudicación del contrato era contraria al ordenamiento jurídico, o si participó incluso en la propia contratación irregular. Y me parece bien que se haga así (aunque me parecería mejor si las reglas sobre prueba y presunciones fueran más igualitarias), porque, a la espera de otras soluciones y exigencia de responsabilidades, que no llegarán nunca, las partes en un contrato público (Administración y contratista) no deberían obtener lo mismo (prestación y precio, respectivamente) saltándose todas las normas de contratación que lo que obtendrían cumpliéndolas como es debido.
El artículo citado está disponible en este enlace.
El ICAM es multado con 459.024 € por recomendar honorarios a sus colegiados | E&J
Conservo el brazo que aposté. Los abogados que aún esperan que una escala de precios ayude de una manera u otra a negociar sus honorarios con el cliente tienen que ponerse las pilas y asumir que están solos en el mercado y tienen que competir con otros abogados mejor preparados y más eficientes.
Pero estas sentencias, en realidad, apelan al regulador. Porque el problema real está en las costas procesales. El legislador, el ministerio de justicia o el sursum corda tienen que tomar decisiones que doten de seguridad jurídica a la regulación de la imposición y tasación de costas, para que el sistema judicial español no sea una ruleta rusa y los ciudadanos y las empresas, nacionales e internacionales, puedan conocer de antemano los costes asociados al ejercicio de acciones judiciales.
Las costas procesales necesitan con urgencia un baremo aprobado por el regulador.
El ICAM es multado con 459.024 € por recomendar honorarios a sus colegiados | E&J
«La sentencia, de 23 de diciembre de 2022, asegura que los dictámenes sobre honorarios profesionales aprobados por el ICAM en 2013 son “verdaderos baremos” o “listados de precios” para cada una de las actuaciones de los abogados.»
(…) El Alto Tribunal reconoce que la controversia planteada en el presente recurso de casación se ciñe a determinar si los “criterios orientadores de honorarios profesionales” aprobados por el ICAM en 2013, tienen realmente el limitado ámbito aplicativo que señala su encabezamiento y si esos denominados “criterios” atendiendo a su estructura y contenido, tienen cabida en lo que permite la disposición adicional cuarta de la Ley sobre Colegios Profesionales o si, como indica la resolución de la CNMC se trata de verdaderos baremos de precios prohibidos por el art. 14 de la Ley sobre Colegios Profesionales, siendo, por consiguiente, constitutivos de una infracción del art. 1.1 a) de la Ley de Defensa de la Competencia que prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva o práctica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en la fijación de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.Pues bien, como ya acordase recientemente en asuntos coincidentes que afectaban al Colegio de Abogados de Las Palmas (STS 1684/2022, de 19 de diciembre) y al Colegio de Abogados de Guadalajara, (STS 1751/2022, de 23 de diciembre), la Sala Tercera del TS asegura que los “criterios orientadores de honorarios profesionales” aprobados por el ICAM son “verdaderos baremos”, es decir, “listados de precios para cada actuación de los abogados, que tiende a homogeneizar los honorarios cobrados por los abogados excluyendo la divergencia de precios que resultaría de un sistema de libre competencia”.
El artículo citado está disponible en este enlace.
La jurisdicción contencioso-administrativa es la última esperanza de la razón
A los Boomers nos enseñaron que querer es poder. Los Millennials se convencieron de que creer es poder. La generación Z se persuadió de que llorar es poder. Y todo parece ir cuesta abajo y a peor.
Pero la jurisdicción contencioso administrativa es la última esperanza de la humanidad y la razón.
Enseña todos los días que ni querer, ni creer, ni llorar (ni reflexionar, estudiar, planificar, estructurar, exponer, argumentar o probar) es poder.
Poder es aquello que le sale del níscalo al que lo ostenta.
Cabrea, pero te enseña la verdadera naturaleza de las cosas y no tiene precio como lección y cura de humildad.
#legal
La cesión del derecho de cobro por el contratista no surte efecto hasta la aprobación de las certificaciones de obra
ÍNDICE
- 1. Introducción
- 2. El supuesto de hecho enjuiciado en la STS
- 3. Interés casacional identificado
- 4. Fundamentos de Derecho
- 5. La cuestión no es novedosa (Circular conjunta de la Abogacía del Estado y la IGAE de 2016)
1. Introducción
Se ha interpretado esta reciente Sentencia del TS como un jarro de agua fría para las posibilidades de financiación de los contratistas, sobre todo los de obra pública, porque vendría a limitar la cesión de los derechos de crédito en operaciones de factoring y similares, al condicionar dicha cesión a la aceptación por parte de la Administración de la correcta ejecución de la prestación objeto de contrato. Pero en realidad viene a confirmar lo que ya era la interpretación constante y pacífica en la materia.
La Sentencia concluye afirmando la siguiente doctrina jurisprudencial:
«(…) en conclusión, hasta que la Administración no constata la correcta ejecución de la prestación del contrato por parte del contratista no surge el llamado “derecho de cobro” y por ende, carece de efecto traslativo la cesión de un derecho de crédito frente a la Administración hasta que no se consolida el derecho de cobro».
Es decir, en los contratos de obra, la cesión del derecho de cobro (término esencial y distinto del derecho de crédito) solo produce efectos una vez que la Administración aprueba cada certificación de obra, en la que constata la correcta ejecución de esa parte de la obra.
2. El supuesto de hecho enjuiciado en la STS
La adjudicataria de varios contratos de obra con la Diputación Provincial de Salamanca cedió a una empresa de factoring los derechos de crédito derivados de dichos contratos: tanto los devengados pero pendientes de vencimiento a la fecha de formalización de la póliza, como los que pudieran devengarse en el futuro en virtud de aquellos contratos. La cesión se notificó fehacientemente a la Administración en marzo de 2017.
En junio de 2017, la Diputación recibió una notificación de la Agencia Tributaria por la que ordenaba el embargo preventivo/retención de los derechos de crédito pendientes de pago a la cedente, la empresa contratista, ya fueran cantidades facturadas o pendientes de facturar o no requirieran facturación así como aquellas que fueran consecuencia de prestaciones aún no realizadas derivadas de cualquier tipo de contrato en vigor.
La Diputación abonó a la empresa cesionaria las cantidades correspondientes entre marzo y junio de 2017, pero a partir de la orden de retención, pasó a transferir las siguientes cantidades a la Agencia Tributaria. Son estos importes los que reclama la empresa de factoring cesionaria.
3. Interés casacional identificado
Precisar que las cuestiones que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las que siguen:
1ª) Si es posible la cesión de créditos futuros derivados de la ejecución de un contrato de sector público.
2ª) Si la cesión de créditos derivada de la ejecución de un contrato notificada fehacientemente a la Administración contratante, enerva el embargo que pueda decretarse, en este caso, por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por la deuda generada por la contratista cedente".
4. Fundamentos de Derecho
El recurso de casación formulado por Gedesco Factoring SLU se sustenta en la infracción del artículo 218 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, RDL 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), que dispone lo siguiente: “1. Los contratistas que, conforme al artículo anterior, tengan derecho de cobro frente a la Administración, podrán ceder el mismo conforme a Derecho. 2. Para que la cesión del derecho de cobro sea efectiva frente a la Administración, será requisito imprescindible la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión. 3. La eficacia de las segundas y sucesivas cesiones de los derechos de cobro cedidos por el contratista quedará condicionada al cumplimiento de lo dispuesto en el número anterior. 4. Una vez que la Administración tenga conocimiento del acuerdo de cesión, el mandamiento de pago habrá de ser expedido a favor del cesionario. Antes de que la cesión se ponga en conocimiento de la Administración, los mandamientos de pago a nombre del contratista o del cedente surtirán efectos liberatorios."
(…)
Pues bien, la cuestión que ahora se suscita ha sido analizada por esta Sala Tercera en la STS 53/2020, de 22 de Enero, en la que examinamos el alcance y sentido de la legislación administrativa en esta materia de cesión de créditos (…) [y] la Sala aborda la interpretación de la legislación administrativa sobre la cesión de créditos de naturaleza jurídico-administrativa, subrayando la regulación no coincidente con la prevista en el Derecho Privado.
(…)
Dijimos en la reseñada Sentencia nº 53 /2020, de fecha 22 de enero, lo siguiente: (…) Cuando la legislación administrativa considera que los créditos frente a la Administración (…) deben poder cederse, lo regula expresamente y -dato muy significativo- lo hace en términos no coincidentes con el Código Civil.
(…)
Obsérvese que lo cedible no es aquí el derecho de crédito, sino algo más circunscrito: el “derecho de cobro”. (…)
Y para que un derecho de crédito nacido de la ejecución de un contrato administrativo pueda ser cobrado, es preciso -aparte de que haya pasado un plazo y, en su caso, se presente y trámite la correspondiente reclamación- que se hayan dado “las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados” ( art. 198 de la Ley de Contratos del Sector Público); es decir, se exige que la Administración haya afirmado que la obra o el servicio se han realizado correctamente.
(…)
Al establecer una regla más restrictiva sobre cesión de créditos, la legislación de contratos administrativos busca, como es obvio, tutelar el interés general, evitando que la Administración tenga que enfrentarse a reclamaciones pecuniarias de terceros cuando aún no ha dado su conformidad a la obra o al servicio.
(…)
Sólo cuando lo único que falta es cobrar, al haber manifestado la Administración que no tiene objeción alguna sobre la ejecución del contrato administrativo, se permite legalmente la cesión de ese derecho de crédito a un tercero;
(…)
Cabe reiterar nuevamente que el propio artículo 218 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público hace referencia en todo momento a la cesión del “derecho de cobro” frente a la Administración, figurando dicha mención en los tres primeros apartados del aludido precepto. Así se recogía en iguales términos en el artículo 100 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 6 de junio) y con posterioridad, en el artículo 201 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que se remite, de igual modo al “derecho de cobro” frente a la Administración. Por otro lado, el artículo 200 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público mantiene de modo similar la expresión de “derecho de cobro”, que presenta un alcance diferente al “derecho de crédito”.
(…)
La diferencia es clara en cuanto en el ámbito de la regulación jurídico-privada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1271 del Código Civil los efectos traslativos de la cesión de créditos futuros al cesionario se producen desde el momento en que tiene lugar el negocio jurídico de cesión.
(…)
De modo que, en conclusión, hasta que la Administración no constata la correcta ejecución de la prestación del contrato por parte del contratista no surge el llamado “derecho de cobro” y por ende, carece de efecto traslativo la cesión de un derecho de crédito frente a la Administración hasta que no se consolida el derecho de cobro.
5. La cuestión no es novedosa (Circular conjunta de la Abogacía del Estado y la IGAE)
Lo dicho, esta doctrina no es ninguna sorpresa ni modifica lo que ya veníamos interpretando hasta ahora. El derecho de cobro surge con la aprobación de la certificación de obra y, por tanto, la cesión del mismo también surte efecto traslativo en ese momento, no antes.
Además de la STS nº 53 /2020, de fecha 22 de enero, que se cita en la anterior, cabe referirse a la Circular conjunta de 22 de junio de 2016 de la Abogacía General del Estado y de la Intervención General de la Administración del Estado, que analizó el régimen vigente con el art. 218 TRLCSP, pero que se mantiene igual con el artículo 200 LCSP.
La Circular concluye lo siguiente:
- La exigibilidad del derecho de crédito del contratista frente a la Administración tiene lugar con el acto administrativo del reconocimiento de la obligación (aprobación de la certificación de obra).
- Pero no puede desconocerse que normalmente los contratos de cesión de crédito se conciertan poco después de la adjudicación del contrato y que la notificación de la cesión a la Administración tiene también lugar, una vez adjudicado el contrato, antes de que se efectúe el primer pago al contratista.
- No existe ningún impedimento para admitir esta forma de proceder.
- Por lo tanto, resulta admisible que se notifique el contrato de cesión de crédito poco después de adjudicado el contrato al contratista-cedente y antes de que se efectúe cualquier pago, pero la efectividad de la cesión, la obligación de pago por parte de la Administración no se producirá hasta que tenga lugar el reconocimiento de la obligación, es decir, hasta que se apruebe cada certificación.
- Ahora bien, dicho acuerdo de cesión ha de ir referido a una concreta relación contractual, sin que resulten admisibles cesiones de créditos resultantes de contratos futuros.
- Así, contratos como los de factoring son totalmente válidos y su notificación al comienzo del contrato servirá para que la Administración tenga por acreedor al factor o cesionario; eso sí, cada uno de los derechos de crédito será efectivo y se podrá cobrar a medida que se apruebe cada una de las certificaciones.
A Revisionist History of Products Liability by Alexandra D. Lahav :: SSRN
A Revisionist History of Products Liability by Alexandra D. Lahav :: SSRN
A Revisionist History of Products Liability 54 Pages Posted: 10 Jan 2023 Last revised: 11 Jan 2023 Alexandra D. Lahav Cornell Law School
Date Written: January 9, 2023
Abstract Increasingly courts, including the Supreme Court, rely on ossified versions of the common law to decide cases. This Article demonstrates the risks of this use of the common law. The main contribution of the Article is to demonstrate that the traditional narrative about early products law — that manufacturers were not liable for injuries caused by their products because the doctrine of privity granted producers immunity from suit by the ultimate consumers of their goods — is incorrect. Instead, the doctrinal rule was negligence liability for producers of injurious goods across the United States in the nineteenth century. Courts routinely ignored or rejected privity arguments and contract was not their paradigm for understanding a producer’s relationship with users of its products. This analysis has implications for how we view the development of the common law today. And it serves as a warning not to rely on potted histories from casebooks in determining what the common law was in the past.
Keywords: torts, products liability, common law, legal reasoning, legal history, privity
Suggested Citation:
Lahav, Alexandra D., A Revisionist History of Products Liability (January 9, 2023). Available at SSRN: ssrn.com/abstract=…
Cuántas citas jurisprudenciales de nuestro Tribunal Supremo estarán influídas por la selección realizada por las editoriales que les sirven las bases de datos. Qué herramientas utilizan.
#legal
Apología de la brevedad en los escritos procesales | Estilo jurídico
Apología de la brevedad en los escritos procesales | Estilo jurídico
Las razones que me asisten para impetrar brevedad son simples, aunque trascendentes: la dignidad de la persona, que nos impele a comunicarnos lo mejor posible; más la inconsciente aspiración humana a la perfección («ars longa, vita brevis»).
Vayan a la fuente a leer este breve artículo. No se puede decir mejor.
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2022-12-09: Friday Notes #95 — It’s Good Enough
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2022-12-06: Premios Blogs Jurídicos de Oro 2022 vía @kontencioso
2022-12-04: Atajo para acceder a Avantius-PSP (Euskadi) directamente
What you need to achieve justice
This is a loose translation of an alleged Venetian proverb from 1610:
To achieve justice you need
the bag of a banker,
the patience of a hermit,
to be right,
to know how to explain you are right,
to find someone who listens
and wants to acknowledge you are right,
and a debtor who can pay.
The source, a judge with a very known and brilliant blog in Spain, has it in Spanish:
Para hacer justicia hace falta
Bolsa de banquero,
Paciencia de ermitaño,
Tener razón
Saberla exponer
Encontrar quien la escuche
Y se la quiera dar
Y deudor que pueda pagar.
¿Es exigible la memoria de viabilidad económica a los estudios de detalle? | esPublicoBlog
¿Es exigible la memoria de viabilidad económica a los estudios de detalle? | esPublicoBlog
Por tanto, a modo de conclusión y con carácter general, puede colegirse con base en los pronunciamientos que hemos tenido ocasión de sistematizar, que en la tramitación de un Estudio de Detalle, en tanto se mantenga su alcance y carácter complementario de otros instrumentos de rango superior, a priori no resultaría exigible la memoria de viabilidad económica que a día de hoy se contempla en el art. 22.5 TRLS’15, a falta de una previsión expresa en la legislación urbanística autonómica respectiva en sentido contrario; e igualmente tampoco en los supuestos de propietario único que a su vez impulsa la tramitación del pertinente Estudio de Detalle, si bien no podría descartarse que en función de las circunstancias concretas del caso, pudieren darse supuestos en que tal memoria de viabilidad económica pudiere resultar siendo exigible, atendiendo al alcance de la actuación urbanística a la que dicho instrumento da cobertura.
La guerra que dan los estudios de detalle. El resumen es que «En tanto se mantenga su carácter complementario de otros instrumentos de rango superior, a priori no resulta exigible la memoria de viabilidad económica, si bien no puede descartarse que tal memoria de viabilidad económica pueda resultar siendo exigible, en función de las circunstancias concretas del caso». El derecho urbanístico no es derecho.
Aviso legal en los correos electrónicos
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El propósito de este aviso legal es, en teoría, proteger al remitente (es decir, a mí) de cualquier responsabilidad que pueda resultar de mi falta de habilidad para comunicar claramente o enviar correctamente un correo electrónico, aunque, habiendo obtenido aparentemente una educación legal formal, debería ser consciente de que una exención de responsabilidad genérica por correo electrónico, incluso una escrita con lenguaje ampuloso, es de dudosa aplicación a una parte receptora que carezca de una comprensión sofisticada de los principios legales que rodean dicha exención de responsabilidad, y de que, en el caso de que la parte receptora comprenda dichos principios legales, lo único que logra el aviso de exención es reafirmar lo que la parte receptora ya sabe.
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Inspirado por David Colarusso.
Copiado y adaptado de ALRIGHT, FINE, I’LL ADD A DISCLAIMER TO MY EMAILS by JAMES SINCLAIR.
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Premios Blogs Jurídicos de Oro 2022 (4ª Edición)
Proclamados los Premios Blogs Jurídicos de Oro 2022 (4ª Edición)
Este ha sido el palmarés de este año en la iniciativa capitaneada por José Ramón Chaves y publicada en su rincón jurídico delaJusticia.com. Me alegro sobre todo por los amigos, claro está, pero en todos estos blogs hay mucho trabajo y una generosidad que no se puede agradecer lo suficiente.
Enhorabuena a tod@s y gracias por compartir tanto conocimiento.
I. BLOGS DE ORO
PRIMER PREMIO (AMARILLO). BLOG: UNA MIRADA CRÍTICA A LAS RELACIONES LABORALES (Ignasi Beltrán de Heredia Ruiz). Por su notoria utilidad para la comunidad jurídica, al afrontar la vertiente laboral en un contexto de complejidad, dinamismo y crisis económica, ofreciendo planteamientos actuales, rigurosos e incisivos, combinando el nivel académico con la accesibilidad del conocimiento especializado.
SEGUNDO PREMIO (BLANCO). BLOG FISCALIZACION LOCAL (Maite Sanahuja y Óscar J. Moreno). Por su abordaje constante de cuestiones prácticas de la vida económica, financiera, contable y auditoría local, con ofrecimiento de soluciones en un contexto complejo y de notoria incertidumbre.
II. ARTÍCULOS DE EXCELENCIA
PRIMER PREMIO (AMARILLO). La cita obligatoria en las Administraciones Públicas 08/10/22. Diego Gómez Fernández. Por exponer mediante una prosa elegante y clara, una cuestión que ocupa y preocupa a ciudadanía y administraciones, ofreciendo claves jurídicas y planteamientos de reacción, desde la perspectiva de las garantías ciudadanas.
SEGUNDO PREMIO (BLANCO). Los olvidados del TREBEP. 28/22/22. Pilar Moreno García y Juan Vega Felgueroso. Por afrontar una vertiente de gran sensibilidad pública, superando las nieblas del legislador, ofreciendo perspectivas de abordaje orientadas a reivindicar la fuerza de la ética profesional.
III. MENCIONES DE HONOR (LOS SIETE MAGNÍFICOS BLOGS JURÍDICOS)
Forzoso resultaba el aplauso y reconocimiento hacia cada uno de estos siete blogs, pues cada uno encarna liderazgo, valores, ciencia y buen gusto. El Jurado ha prestado especial atención a la labor de los blogs colectivos, que producen una simbiosis y sinergias admirables, alzando auténticas centrales de conocimiento jurídico accesible y gratuito.
Por orden alfabético:
Almacén de Derecho. Blog multidisciplinar, bajo el impulso de Jesús Alfaro, con predominio de fuentes académicas y perspectiva seriamente constructiva o reconstructiva de lo que debe ser un Estado de Derecho y unas disciplinas juridicas que merezcan tal nombre.
Blog esPúblico. Blog que aborda el poder y su control, en todas sus dimensiones, con la autorizada voz de profesionales, funcionarios y académicos, velando por la profesionalización de los habilitados nacionales.
Concepción Campos, Blog. Crónicas jurídicas y comentarios en vanguardia, rezumando libertad crítica.
Estilojurídico. Manuel Moralo Aragüete. Desde la sobriedad, claridad y erudición, contribuye decisivamente a mejorar la expresión, contenido y mensajes de los operadores jurídicos.
Javier Vázquez Matilla. Blog que aborda con precisión el mundo de la contratación, pagos y control económico y financiero del sector público.
Justito el notario. Blog que con la espléndida pluma de Miguel Prieto Escudero, nos ilumina el derecho privado de forma didáctica, lúdica y refrescante.
Observatorio de contratación pública. Depósito de artículos candentes sobre contratación pública, tutelado por José María Gimeno Feliú, de consultores, académicos y funcionarios, con la sana pretensión de colmar lagunas, plantear tendencias y profundización en un sistema coherente de contratación pública.
El artículo citado está disponible en este enlace.
Justicia en la Diana - Entrevista a José María de Pablo (con transcripción)
Entrevista de Rosa Esperanza Sánchez a José María de Pablo, para la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial.
Transcripción. Realizada con OpenAI Whisper, a través de Google Colab, gracias al vídeo publicado y al cuaderno facilitado por DotCSV en Youtube. Texto tal y como ha salido del programa, sin ninguna corrección.
Bienvenidos a una nueva edición de Justicia en la Diana, el programa de entrevistas de
la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial. Soy, como otras veces, los Esperanza
Sánchez, el juez de Vitoria, y hoy tengo el placer de presentarles a un nuevo invitado,
un jurista excepcional, que me complace presentarles. Es José María de Pablo, Chema de Pablo, conocido
a ser menos en Twitter. Buenas tardes.
Bien, pues les presento a este jurista. Es actualmente socio y responsable del área
de Derecho Penal de Buffet de Massica y Calvet, en Madrid. Es abogado penalista, especialista
en delitos económicos, aunque también has tocado los informáticos y los delitos de
informado.
Lo he tocado y de muchos tipos. Solamente delitos económicos.
Y especialmente se ha venido en algunos procedimientos judiciales penales muy destacados como, por
ejemplo, y no quiero que se me olviden, las tarjetas Black, Banquia, Firmofilatérico,
en Valmaría también, en Orcúnica, Ezo, las operaciones Flauta, Balboa, Chopin, y,
por supuesto también, el juicio de los atentados de 11M.
Exacto.
De hecho, escribiste después un libro, La Cuarta Trama, que está inspirada, creo, en
la investigación.
Sí, en el sumario del juicio.
Eres profesor de Master, también, de Acceso al Abogacía en la Universidad de Navarra,
y has coordinado el dozo de Badmécum, uno, el de Acceso al Abogacía, con el editorial
Collex, que recoge el temario para la preparación de las pruebas de evaluación de actitud profesional
para el ejercicio de la abogacía.
Luego otro Badmécum, muy interesante, que es el del ejercicio profesional de la abogacía,
también, al mismo editorial, y que reúnen una serie de información práctica, docentes
prácticos.
Otología.
Otología profesional, muy interesante, y cuestiones generales y de proceso, ha autóclicado
nuestros artículos, ha sido también el de programas de radio y televisión, pero bueno,
lo que, a donde quería llegar yo, es que es un tuitero de referencia en el mundo del
derecho, es un autor de hilos jurídicos como muy sólidos, muy objetivos, llenos de datos,
son objetivos porque están llenos de datos y esos hilos, así lo entiendo yo.
De hecho, hace unos meses hablabas, ya en tus hilos, de la ley, la que se llama hoy
ley del CSC, y ya anunciaste que iba a traer muchas revisiones o algunas revisiones de condena
a la baja de delincuentes sexuales, incluso se te llegó a tildar en algún caso, o por
parte incluso de algunos miembros de los gobiernos, de hacer propaganda machista, y sin embargo
resulta que ayer creo que se superaban ya los 120 o 115 delincuentes condenados por
ditos sexuales que habían visto rebajado a su condena, precisamente por entrar al deporte
de esta ley.
Pues precisamente ayer te leí en Twitter un hilo, o sea, un tuit que decía, un poco
racionando sobre esta cuestión, decías, por cierto, nunca dije, si me parece bien
o si me parece mal, que la nueva ley reloje penas, solo leí el texto de la ley y constaté
un hecho.
Por eso yo decía que es un Twittero, un jurista muy objetivo, que va a hablar.
¿Te reconoces en esta imagen, entonces, de objetividad?
Sí, salvo cuando hablo de fútbol, sí, es verdad, se volvió a decir que es aléctrico
de la vida.
Es muy blanco, pero quitando ese aspecto intentó ser el jurídico, intentó ser todo lo objetivo
que pudo.
Eres divulgador y ¿te gusta este valor de poner, de producir sosiego, calma, temblanza,
muchas veces en esas disputas que incluso se escenifican en Twitter?
Sí, porque además yo creo que en Twitter es un lugar, ahora que además hay sentencias
que lo identifican como un lugar, ¿no?, cuando se ha llegado a interponer alguna orden de
manejamiento, de redes sociales, etcétera, es un lugar en el que todo este combate y
toda esta polarización que hay, vamos, que vemos en los políticos, en el Congreso,
los partidos políticos, yo creo que tampoco se ha transmitido a toda la sociedad, pero
sí a Twitter, ¿no?
Entonces, hay como cierta violencia verbal, etcétera, ¿no?
Y bueno, yo creo que poner un poco de sosiego y de orden, a veces también bloquear algunas
cuentas, pero poner un poco de sosiego…
Lo has hecho, ¿no?
Sí, en consecuencia, no hay más remedio.
Sí, al final se atacan bastante, ¿verdad?, los trolls.
Esta reacción del Gobierno, hablábamos de la ley del CSI, la reacción que ha tenido
el Gobierno frente a esta ley y las consecuencias que ha tenido con la aplicación por los jueces,
da de sí para este debate, porque tú crees que ha podido haber un error por parte de
quienes han adaptado la ley al Gobierno y el Parlamento, que no olvidemos que esta ley
ha sido preparada para el Parlamento también.
Un error con respecto a la disposición transitoria, él tendría que haberla incluido y no ha incluido
el concepto de irretroactividad que reclamaba la Constitución española.
¿Y esa responsabilidad la han querido, a lugar de asumirla, trasladarla a los jueces?
A ver, yo no sé cuál era la intención inicial del legislador con esta ley, porque bajar
penas no es necesariamente malo, y de hecho yo creo que en España tenemos un código
penal muy punitivista, yo creo que todos los gobiernos que se han ido sucediendo, cada vez
que ocurría un hecho noticiable, siempre la solución era, vamos a subir las penas,
luego le preguntabas, ¿y cuál es la pena que hay ahora?
No, no sé qué pena hay, pero hay que subirla, ¿no?
Entonces, se han ido subiendo y, por ejemplo, en delitos contra la libertad sexual, es verdad
que había penas que podían superar a las de homicidio, por ejemplo, ¿no?
Entonces, había veces una falta de proporcionalidad y podía tener una explicación y una justificación,
a lo mejor el legislador quería eso, que bueno, vamos a hacerlas más proporcionales, ¿no?
El problema es cuando se empiezan a dar las relaciones de condena, que no tienen por qué
ser malas, porque es la aplicación normal, el principio de repartida de la norma más
favorable, y empiezan a poner excusas o a negar una evidencia.
Yo creo que habría sido muy sencillo para el legislador, cuando empezaron a aparecer estos casos,
decir, claro, es que había una falta de proporcionalidad y hemos pensado que estas rebajas de penas,
el que a un delincuente sexual, en lugar de una pena de diez años, se le impone una de
ocho, no va a evitar el delito.
El delincuente, lo que le hacen no delinquir es la conciencia de que no va a quedar impune,
de que le van a pillar y le van a condenar.
Yo creo que el cálculo de si me condenan a ocho delincuentes, si me condenan a diez,
no, yo creo que eso no lo hace ningún delincuente, ¿no?
Entonces, podría haberla esa explicación.
Si no querían eso, no querían rebajas de pena, entonces, evidentemente, se han equivocado
por la ley, ¿no?
Claro, cuando la ley funde en un solo delito dos hechos que tienen distinta gravedad, como
era el anterior abuso sexual y la anterior agresión sexual en un solo delito, ese problema
de proporcionalidad lo vamos a tener, porque para los delitos más graves, que son los
que están revisando condenanos, más leves, ¿no?
Porque las penas siguen siendo muy parecidas a la anterior agresión sexual, se están
encontrando que las penas mínimas son los del anterior abuso sexual, ¿no?
Entonces, era evidente que esto iba a ocurrir.
Y además es que la función del juez, precisamente, al interpretar y aplicar la ley, es luego
aplicarla ponderando las circunstancias concurrentes.
Entonces, casi es obligado que los jueces tenemos que tener bien presente esa proporcionalidad
de la pena en relación con la conducta concreta.
Entonces, ¿esa probabilización a los jueces crees que ha podido afectar a la visión que
tiene la ciudadanía en general, ciudadano común y corriente de los jueces?
¿Se nos ha arrojado la imagen en el espejo de jueces que hacemos lo que queremos o que
aplicamos la ley según nuestra biología o según nuestro capricho?
Sí, es que esto es una parte muy curiosa de esta ley porque, a ver, esto se venía haciendo
antes de esta ley, ¿eh?
Cuando había un problema, etcétera, los malos son los jueces que aplican más la ley,
que se equivocan, etcétera.
Eso antes.
O sea, esto ya ocurría, ¿no?
Pero claro, si precisamente un gobierno que acostumbra a echar la culpa a los jueces de
lo que ocurre, aprueba una ley que otorga más discrecionalidad a los jueces, que antes
a lo mejor tenían una arquilla entre cuatro y ocho años para un hecho y ahora se encuentra
con una arquilla entre uno y ocho, con lo cual la discrecionalidad es mucho mayor, es
incoherente.
No confío en los jueces, pero les doy más poder, les doy más discrecionalidad a la
hora de poner una pena, ¿no?
Yo creo que eso es absolutamente incoherente, ¿no?
Y en cuanto han empezado a ocurrir estas revisiones de condena, pues sería muy fácil
echar la culpa a los jueces, pero yo creo que esto lo venían haciendo ya antes, ¿no?
El problema es cuando valoras una sentencia sin leerla antes, que es el problema de siempre.
Sí, pero también cuando, desde luego, pero cuando, también desde algunas posiciones,
ya no solo gubernamentales, sino de juristas de cierto prestigio, vienen diciendo que es
que el juez se tiene que sujetar a la ley y que la soberanía popular expresada en el
Parlamento y por la ley es lo que tiene que hacer el juez y que está por encima de lo
que decida en los jueces.
Entonces esta amostra se está transmitiendo a una idea del Estado de Derecho retorcida
y equivocada, ¿no lo ves así?
Sí, sí, sobre todo porque se está diciendo que los jueces no aplican las leyes, y sí
las aplica.
O sea, muchas veces el problema es que a lo mejor la ley tiene errores y el juez lo que
no puede hacer es, bueno, como esta ley está equivocada, no la aplico.
Como se les ha olvidado introducir una disposición transitoria que limite los casos de revisión
de condena, voy a aplicar, como quieren, como pedían, la disposición transitoria quinta
de la Ley 10-95, la del Código Penal, una ley que, una disposición transitoria que
está para las revisiones de condena que se hicieron en el año 95.
De hecho, esa disposición habla los hechos anteriores al entrar en vigor de este código,
ni siquiera de reformas posteriores.
Entonces, se les olvida, tiene un error, yo creo que es un error, si lo que buscaban era
limitar esas revisiones de condena.
Se les olvida limitarlas, como se han hecho en todas las reformas, esta es la primera
que no tiene esa disposición transitoria, y luego están pidiendo a los jueces que apliquen
una disposición transitoria que no exista en esa ley.
Es la parte fácil del gobierno.
Como la gente que luego después escucha estas cosas es el de que no hay las sentencias,
pues a finales lo que hicieron.
Y a finales es fácil decir o tachar a los jueces de conservadores, porque si esta ley,
supuestamente como progresista, se tachan los jueces que si no lo aplican correctamente,
como el legislador dice que se tiene que, o el ejecutivo dice que se tiene que aplicar,
entonces es que es conservador o…
Que además no es el objetivo, porque luego a las primeras revisiones de condena uno veía
a los tribunales que las aplicaban y había magistrados que no eran sospechosos de conservadores
precisamente, ¿no?
A mí no me gusta, a mí lo de calificar los jueces, mételos en un equipo, conservadores
progresistas, como si esto fuera con esos diputados.
Es que eso es lo que quería preguntar, ¿tú lo ves como abogado?
¿Eso te apuesta o lo ves como…?
A ver, yo cuando tengo un juicio yo nunca pienso si el juez es progresista o conservador,
¿no? A veces sí pienso, bueno, vamos a ver, a veces miro a ver el ponente cómo aplica
la jurisprudencia para este delito, a ver, el delito que tiene, voy a defender a mi cliente
de un delito de falsedad de cuentas anuales y entonces a ver qué ha dicho este juez de
la falsedad de cuentas anuales para orientar la prueba por una u por otro, pero no me fijo
si es conservador, normalmente no lo sé.
O sea, tú lees sus sentencias previas o algo, bueno, sus sentencias anteriores, para ver
el criterio jurídico, tú no ves en función de la sentencia, no ves ahí que lata una
ideología de un bien o de otro.
Claro, porque no tiene, porque a veces el cliente lo dice, es que este juez ha leído
la prensa que es tal, ¿y qué más da?
Bueno, pero eso sí, están los jueces famosos, pero es que…
Sí, pero va, sí, lo dice racional, por ejemplo.
Hay muchos asuntos y lo dice racional, ¿no?
Sí, claro.
Y que tienen que traer todos a la prensa y a veces te dice el cliente, bueno, este juez
va a aplicar, pues mira, lo que le puede decir de este juez es que este delito, sus últimas
sentencias ha dicho esto, esto y esto.
Y por eso vamos a orientar así porque vamos a darle al juez lo que a él le gusta que
le demos, ¿no?
Pero, ¿qué es conservador?
Bueno, pues como si es de un equipo de fútbol o de otro, o como si le gusta el arte contemporáneo,
le gusta el arte románico, ¿no?
Bueno, pues eso a mí no me…
A mí en un juicio no me afecta.
O sea, puede afectar en cuestiones más políticas, ¿no?
Lo que ha sucedido toda esta semana, del conserje al del Poder Judicial, este tipo de
cosas, pero en un juzgado, yo nunca he visto que la ideología política de un juez, por
lo menos en asuntos que yo haya llevado, haya influido en la sentencia, ha influido en otras
cosas.
Pero eso yo no he visto.
O sea, que al cienno particular, el cienno de a pie, pues cuando vean la televisión,
pues un caso, el caso Lezo, el caso las tarjetas Black, hombre, puede pensar, entre ellos
se lo vistan, ellos se lo comen, ¿no?
Pero puede pensar, puede esperar entre los jueces que lo toquen en un desaucio o en una
reclamación de cantidad que él haga o un despido, puede pensar que le va a tocar un
juez.
Claro, no el juez de la audiencia nacional, muy conocido y estrella, pero ese juez puede
esperar de él que va a ser, pues, inmarcial.
Es así, ¿no?
Por tu experiencia como abogado.
Es así, esa es mi experiencia como abogado.
Es verdad que luego puedes encontrarte con un juez que no lo sea, puedes encontrarte con
un abogado que no sea leal con su cliente o en todas las profesiones, pues siempre puede
haber uno que falle.
Y efectivamente, pues si todo el mundo se ha encontrado con algún juez que dijo, este,
pues esta sentencia, pues es claramente errónea, etcétera, ¿no?
Para eso están los recursos, etcétera.
Pero es un porcentaje muy pequeño, aunque es el mismo porcentaje que de abogados desleales
o de policías que actúan incorrectamente o de, bueno, de cualquier profesión, ¿no?
Cualquier profesión, pues siempre va a haber alguno que actúe mal.
El verdad que un juez que actúa de manera incorrecta a lo mejor hace más daño que
alguien en otra profesión, pero son una minoría y sí puedes encontrarte un caso concreto,
¿no?
Pero estas alarmas de, ah, los jueces falsan, los, por yo que sé, ¿no?
Lo que estamos escuchando, yo eso no es lo que he visto en mi profesión.
Pero puede ser que ese porcentaje pequeño, como estás insistiendo, que es, se encuentren
en los lugares que más daño puedan hacer precisamente porque justo están en la Agencia
Nacional, en los puestos discepcionales, en los que se llega por concurso de traslado,
o sea que son presidencias de sala y presidencia de la Agencia Nacional, y luego los majestades
del Tribunal Supremo.
Entonces esos puestos que son discepcionales, ahí sí es posible que…
Sí, ahí puede ocurrir, ahí puede ocurrir.
Pero yo tampoco lo he visto tanto.
O sea, yo no he, o sea, no sé, Tribunal Supremo, yo no veo a un juez que esté dictando resolución
y, vamos, por lo menos en la parte penal, la sala segunda, la que yo conozco, y sigo
más o menos la jurisprudencia, y yo no encuentro majestados que, bueno, claro, este como es
de esta ideología o este que es de esta otra, etcétera, no, pues no…
Yo, los majestados de los que leo más sentencias son calificados, además, en lados opuestos,
que son mis favoritos, que son Javier Hernández y Antonio del Moral, y son, para mí, los
que mejor explican las cosas y los más garantistas y no tienen el garantismo como abogado defensor
que suelo ser, etcétera, y, bueno, se les suele atasar de lo contrario, no suelen coincidir
en muchos planteamientos, además, habitualmente no, pero planteamientos jurídicos, y ahí
no suelo haber ideas políticas.
Pero en alguna interpretación concreta de la norma o de una ley, ¿puedes ver que hay
una cierta tendencia a interpretarla o a valorar la prueba, si hablamos de los juicios
penales, de una manera más proclive a la víctima o más proclive al acusado, de la
que se pueda deducir que quizá haya una sensibilidad mayor hacia la víctima y con
eso estamos hablando de quizá más sensibilidad hacia la violación de la violencia de género,
a ver, esto sí se puede dar, sí se puede dar, pero yo no lo achaco a veces a tanto
a las ideas políticas concretas del juez, sino a veces a presión mediática, yo, por
ejemplo, hablo mucho, hay algo que sí me preocupa, si me preguntan, ¿qué te preocupa
de la Sala Segunda del Tribunal Supremo?, y además lo digo delante de ellos, a mí
me preocupa cierta jurisprudencia sobre la valoración de la prueba en delitos contra
libertad sexual, donde la declaración de la víctima se considera prueba de cargo, esto
lo ha hecho la jurisprudencia siempre cuando cumple tres requisitos, entonces hasta hace
algunos años se exigían estos tres requisitos para que pueda ser la única prueba de cargo,
muy bien, entonces últimamente llegan sentencias donde más que exigir que se cumplan tres
requisitos, lo único que piden es poder explicar por qué no se cumple uno de los requisitos,
entonces, vale, no hay persistencia en la incriminación, ha cambiado cuatro veces de
versión, bueno, pero se ha podido olvidar, hombre, se ha podido olvidar, pero claro,
hay una persona a la que le estás condenando ocho años de prisión y a lo mejor la única
prueba pues no tiene, entonces ahí sí que, con algunas excepciones, por ejemplo, Javier
Hernández, las ponencias de Javier Hernández sí suelen ser bastante garantistas y muy
respetuosos con la presunción de inocencia, pero ahí sí que, pero tanto en jueces que
puedan tener una sensibilidad política otra, o que no tengan sensibilidad política conocida,
a mí eso sí me preocupa, entiendo.
Y eso, vamos a llamar los garbanzos negros o sospechas de garbanzos negros, ¿tú crees
que tiene que ver con la composición, bueno, más que la composición, la forma de elección
del consejo, el hecho de que actualmente, entonces, son vocales judiciales y ocho son
juristas de reconocido prestigio, pero todos, unos y otros, son elegidos por el Parlamento,
el Congreso, bueno, en realidad no por el Parlamento, es por la Constitución, en realidad
los eligen dos partidos políticos con una especie de caja de cromos, para ti Diez y
doce, pero a mi, bueno, no diez, no, porque sabía diez y diez, ocho y doce, ¿no?
Entonces, ¿tú crees que eso sí que?
Sí, eso sí que influye, aunque es que llevamos incumpliendo desde el año 86, la sentencia
entre humanas constitucional, no recuerdo el número, pero la del año 86, sobre el cambio
de forma de elección de los vocales del consejo general del Poder Judicial, que, cuando el
Centro de Humanos Constitucional, bueno, no es inconstitucional que los veinte vocales
sean elegidos por el Parlamento, no por los partidos, por el Parlamento, pero a condición
de que no se elijan por su ascripción a un partido político, o sea, que no haya intercambio
de cromos, ¿no?
Lo dice de otra manera, pero al final constitucional viene diciendo, bueno, el que los elija no
tiene, esto no significa que vaya a ser un intercambio de cromos, por lo tanto, mientras
no lo sea, es constitucional, pero desde esa sentencia tocan ser intercambios de cromos.
Absolutamente, ¿no?
Y es lo que estamos viendo ahora, ¿por qué no hay, a ver, por qué no hay llegado a
ser como yo?
Más que, bueno, aquí pues cada uno, cada partido responsable de su parte, etcétera,
¿no?
Pero claro, si cada partido propone vocales que no son aceptables por el partido contrario,
es muy difícil que haya acuerdo.
Yo leí hace poco, yo esto no lo conocía, pero lo leí hace poco en algún artículo,
que cuando se enombra, es el tribunal constitucional, pero es aplicable, el primer tribunal constitucional
que, entonces era el PSOE y la UCD, dice, bueno, vamos a presentar cada uno una lista
de posibilidades cambiantes, y entonces presentan cada uno una lista de doce, y parece que había
ocho que estaban en las dos listas.
Había ocho que para los dos les parecían, porque no se, no habían pensado en la ideología
política, en la sensibilidad que pueda tener ese candidato a la magistrada constitucional,
si no, bueno, pues claro, pues con el atom así valiente, o sea, claro, eran juristas con
un prestigio y una solvencia, y entonces ya ocho ya estaban claros, porque es que coincidieron
los dos partidos, y los otros cuatro parece ser que la negociación fue muy rápida porque
coincidieron, ah, pues mira, este es bueno, este, y sí que fue un consenso, ahí no fue,
bueno, tú pones estos diez, yo pongo estos diez, sino que es que los veinte estaban de
acuerdo en todos.
Pero había otro clima, quizá, porque eso, estamos hablando de que año ochenta y poco,
ochenta y poco, había otro clima en el que los partidos políticos en ese momento se
habían decidido a elegir a los mejores juristas, a los que, a lo más renombrados, catedráticos
de universidad o titulares de universidad, profesores, abogados, en fin, aún cuando
hubieran sido antaño diputados, opcionadores, pero todos con un reconocido y un prestigio
y una trayectoria, además, que les subigaba en fama, ¿no?
Entonces, ¿eso tú crees que eso ya es abandonado?
Es decir, ahora, se elige, bueno, estamos aquí en el PAN, donde tuvo una constitucional
y el Consejo General del Derecho de Judicial, pero bueno, al final, se trata de elegir
a los mejores.
Al final, el problema acaba siendo parecido a lo del PAN.
Unos tienen una función más gobernativa, porque el Consejo General del Derecho de Judicial
de todo el mundo tiene que saber que no juzgan y no hacen juicio, no son jueces, pero son
los que luego nombran a los jueces del Tribunal Supremo y a estos cargos judiciales, pero
bueno, tiene esa importancia y tiene que ser personas con solvencia y que se supone que
tienen que aplicar las normas relacionadas con la gestión gobernativa diaria de los
tribunales constitucionales.
Cuando vamos en tribunal constitucional que hay que adoptar o no adoptar unas medidas
cauterarísimas que pide un partido político y de repente la división es por bloques,
pues claro, para un ciudadano uno puede estudiar la resolución, leerla con un jurista y decir
bueno, pues yo estoy de acuerdo con la resolución, estoy de acuerdo con los votos particulares.
Claro, un ciudadano que ve, bueno claro, los que ha colocado el partido que interponía
el recurso de Amparo han votado a favor, los que han colocado otro partido han votado
en contra, no me crea ninguno, de los 11 yo no me crea ninguno.
Muchos a lo mejor han votado en conciencia, pero la valiencia de haber votado en conciencia
a medida cautelar yo por lo menos no la puedo tener.
El Consejo General Poder Judicial, pues efectivamente es un órgano distinto, etc., pero claro,
uno ve el comportamiento del Consejo General Poder Judicial que también se divide por
bloques.
Se ha visto también, no sé si fue ayer o fue hoy, la reunión para nombrar otra vez,
ver si nombraban los dos.
Bueno, y al final no hay un consenso, cada uno pone lo suyo, no nos ponemos de acuerdo
y al final, si yo le debo el sillón a un partido político, una cosa es que yo tenga
las mismas ideas de un partido político, pero puedo votar en contra si soy independiente.
Y se ha visto casos, pues ahora hay un magistral constitucional que era conocido porque solía
votar en muchas votaciones votaba en contra del partido que le había, bueno pues es independiente,
le ha colocado, tuvo que escribir un artículo a Manuel Aragón, defendiéndose, porque le
habían llamado traidor, en un artículo alguien traidor, no es traidor porque él sí me nombró
a un partido, pero veo que jurídicamente tengo que decir otra cosa y la digo.
Claro, cuando ahora esos casos ya están desapareciendo y ya no es que tengas las ideas de un partido,
es que en el sillón me ha colocado un partido, entonces claro, ahí ya la independencia.
Es que hasta la escenografía ya expone eso porque se reunieron previamente, al parecer,
los majestados propuestos en su día, bueno los conservadores, se reunieron previamente
para convertar una posición común y por su lado, simultáneamente por su lado, los
llamados progresistas se reunieron para también establecer una posición común y luego ya
se juntaron todos. Entonces, ¿dónde queda el derecho, dónde queda, vamos a ver, se
trataba de hablar de un recurso ámbaro, se trataba de aplicar qué es lo que dice la
ley orgánica, el artículo 42 sobre medidas cautelares, eso dónde queda?
Es muy curioso porque algunos medios de comunicación hablaban de estrategia, es la primera palabra,
entonces se reúnen los conservadores, por lo tanto, para ver la estrategia, al final
la estrategia era si votamos primero las recusaciones o las medidas cautelares o las misiones de
trámite, a ver, para que salga lo que yo quiero la mejor estrategia, ¿no?
Entonces yo creo que escribía en Twitter, bueno, estrategia, pues sí, los abogados
sí crearon una estrategia para el juicio de la prueba, un entrenador de fútbol, hay
en vez un militar la estrategia, pero un juez, ¿cómo que una estrategia? Pues vamos a,
no voy a aplicar la ley sin estrategia ni nada. ¿Cuál es el acto impugnado que dice la
Constitución? ¿Casa o no casa? Punto, ya está. Entonces, estrategias, entonces claro, la
imagen de cada ciudadano. ¿Y crees que pueden tener parte de culpa, precisamente por usar
esa terminología, los periodistas? O sea, no estoy hoy dándole responsabilidad a los
que se reúnen de esa manera, ¿eh? Pero es que los periodistas también bondadían con
sus artículos y sus comentarios. A ver, aquí yo creo que se retroalimenta todo, porque
cuando los periodistas hablan de bloque conservador, bloque progresista, yo no he visto que nadie
del bloque conservador o del bloque progresista saque una nota diciendo, oiga, que aquí no
hay bloques. O que den la imagen de que no hay bloques. O sea, el periodista dice una
cosa, pero es que luego los bloques confirman que está diciendo la verdad. O sea, yo creo
que se retroalimentan entre periodistas y, yo creo que hay la culpa entre los actores
vocales y el leído periodista, yo creo que está repartida. Y crees, bueno, en el fondo,
todo lo que está pasando esta semana con el tribunal constitucional, que luego si quieres
brevemente hablamos sobre eso, podría haberse resuelto de otra manera. Vamos a ver, desde
mi punto de vista, a ver, el tribunal constitucional, lo que ha hecho, bueno, voy a hablar del tribunal
constitucional. Lo que ha hecho ha sido tramitar, admitir al trámite el recurso de ahumar,
¿no? De unos diputados que saben la minoría y que pretenden simplemente que se respete
a su derecho de participación política. Y adopta una idea codular que en la justicia
monetaria amistativa, yo estoy en la justicia monetaria amistativa, se adopta con mucha
frecuencia, se aplica al artículo 130 y ver que efectivamente corre el riesgo, si no se
suspende el acto, de que finalmente no tenga ningún sentido el recurso, ¿no? Entonces,
aquí se aplica el artículo 22, en el ley uránico del tribunal constitucional en concreto,
y se puede decir que el tribunal constitucional aquí ha actuado correctamente, como un órgano
de contrapresos y garantías y que por lo tanto no hay un golpe de Estado de la derecha judicial.
Hombre, que no hay un golpe de Estado es evidente, ni de uno ni de otro, yo creo que aquí con
los términos que se están utilizando también en la calle, etcétera, se exagera mucho y
yo creo que eso conduce más a la polarización y a todo esto, ¿no? Pero yo, sin ser un experto
constitucionalista o un experto en administrativo, yo soy penalista y no suelo salir ahí de
mi enteo, pero hay un hecho que sí que todo el mundo entiende, con lo que tarda el tribunal
constitucional habitualmente en resolver los recursos de amparo, cuando se admite a trámite,
¿no? Porque luego la gente, cuando los recursos de amparo los presenta un partido político,
siempre se admitan a trámite, ¿no? Cuando los presenta un ciudadano se admiten a trámite
menos de uno por ciento, pero cuando se admite ese recurso de amparo, con lo que se tarda
en resolver, sin medidas cautelares, siempre va a perder la utilidad del recurso. La vez
que se recurrió en amparo el mismo hecho, que fue cuando, creo que es en 2003, que ahí
es el Grupo Socialista, cuando el Partido Popular aprueba la ley de arbitraje e introduce enmiendas
que no tienen relación con la ley de arbitraje, con el mismo recurso de amparo, se estima,
pero se estima en 2011. Yo creo que por antes esas enmiendas ya no estaban ni en vigor.
Ya no tenía ningún sentido. Ya no tenía ningún sentido. Con lo cual, evidentemente,
si no se adaptaba a la medida cautelarísima, ese recurso de amparo no tenía ningún sentido.
Lo resolverían, pues, si son ocho años, pues en el año 2030, cuando probablemente
estas enmiendas a lo mejor ya han dejado de estar en vigor y ya tampoco tiene sentido.
Es que por apariencia de buen derecho, en este caso, la medida cautelar estaba cantada,
que se tenía que confundir, porque había una sentencia, la tengo que apuntar, es la
de Tuna Constitucional 119, esta que mencionas, de 2011, de 5 de julio. Efectivamente.
Salud a los orgullosos es evidente. Ahí está. Es evidente.
Y el película mismo ahora también, porque el amor iba a ser de ocho años, acostumbra
a ser de todos esos años, entonces era evidente.
Pero, y si nos vamos hacia el otro lado, piensas que, si bueno, pues el Gobierno entiende
que efectivamente no puede hacer las cosas de esta manera tan precipitada, ¿no?
Y mermando los derechos de las minorías parlamentarias, si tramita un, por ejemplo,
ordinario, con los premios, las ferias consultas, como dice la Unión Europea,
dice que se extendían las ferias consultas a los gobiernos preceptivos, si tramita
finalmente esto que quería meter por enmienda como proposición de ley o proyecto de ley,
¿crees que estaría actuando de una manera que pondría en riesgo la democracia?
No, claro que no. Al contrario, más democracia es hacer las cosas bien.
Es democracia, pero es un estado de derecho.
El derecho es el derecho, es lo que manda.
Y hacer correctamente sin fraude de ley, que muchas veces en este tipo de tramitaciones,
como cuando se abusa de los decretos ley y sí que haya un motivo de urgencia, etcétera,
son fraudes de ley que en la vida parlamentaria se utilizan habitualmente,
por un Gobierno y por otro, porque aquí cambian los gobiernos y normalmente cada
Gobierno siempre hay más que lo anterior. Los decretos ley, cada Gobierno va batiendo
el récord del Gobierno anterior hasta ahora, por ejemplo, el número de decretos ley.
Entonces, en hacerlo sin fraude de ley, obviamente es al revés, es más democracia
y más estado de derecho.
Lo que pasa es que el miedo o el temor que levanta esa futura o posible
proposición de ley es que lo que pretende es adelantar o agilizar el nombramiento
de esos cuatro magistrados de la Tribuna Constitucional vaya que se haga ya,
inmediato, bueno, lo más claro, dentro de dos meses en un momento dado,
la renovación por terceras papeles de la Tribuna Constitucional.
Entonces, claro, la ley 159 que es la ley de la Constitución española dice que dos
ahora corresponde nombrar al Gobierno, nombrar quien el quiere.
Bien, lo dice la Constitución, el Gobierno nombra, ¿no?
El que esté, el Gobierno que esté.
Pero claro, esos dos tienen que ser nombrados junto con otros dos del Consejo General de
Judicial que, como sabemos, está bloqueado.
O sea, no se renueva, entonces lo que has contado, lo que está pasando, los vocales.
Entonces, claro, forzar de esta manera a los vocales del Consejo a que nombren a sus
dos magistrados para que finalmente la renovación de la Tribuna Constitucional
se pueda producir, se puede interpretar como que se está torciendo demasiado la ley
para influir demasiado desde el Gobierno.
Sí, a ver, sobre todo se está haciendo una cosa muy peligrosa.
O sea, es verdad que el bloqueo actual es un problema.
Pero se hace una cosa muy peligrosa y es que si ya es peligroso siempre la intervención
de los partidos, los intercambios de cromos, por lo menos cuando se exige una mayoría
de tres quintos, por lo menos se está forzando algo de consenso.
Luego ya los partidos si quieren intercambiar cromos, pero por lo menos el intercambio de
cromos, el cromo de un partido lo va a tener que aceptar el de otro.
Claro, si ya vamos a reducirlo a mayoría simple…
De tal manera, yo he pensado sobre eso.
Sí, es verdad, menos refuerzo.
Pero es que al final van a salir uno y uno.
Porque pienso yo…
Sí, pero por la manera de actuar.
Claro, por la manera de actuar.
Es que al final los tres quintos al final es, tú pones uno y yo pongo otro.
Imagínate que tú tienes una posición dentro del curso de género de juicio.
Al uno rojo y al otro azul.
Pero es que con las mayoría simples estas que parece ser que se proyectan al final van
a ser uno tú y otro yo.
A efectos prácticos va a ser lo mismo solo que antes.
Eso es.
Pero con menos consenso.
Es decir, sin poder vetar un partido, si el partido contrario presenta a una persona
que es un ultra, del lado que sea, oye, es que este es un ultra, vamos a buscar a alguien
que sea más jurista y menos político.
Bueno, eso es…
¿Qué ocurre?
Que hasta ahora eso no va igual porque se intercambiaban cromos y prácticamente sin
vetos.
Entonces el resultado va a ser el mismo pero va a ser antes.
Y si los partidos políticos estuvieran de acuerdo en reformar la ley orgánica del
poder judicial y esos doce vocales de veinte fueran nombrados por los jueces, ¿qué pasaría?
Pues esa sería la…
A ver, primero no estaríamos así ahora.
Porque para empezar, al menos doce de los vocales estarían renovados y estarían, no
estarían caducados.
De casi cuatro años.
O sea…
Efectivamente, desde el primer momento los eligen los jueces, se presentan, el sistema
que sea, es verdad que bueno, pues hay discusiones en cuál es el mejor sistema, que tengan más
peso menos peso las asociaciones, etc.
Yo ahí no me meto porque además no soy juez, no iba a votar, yo ya voté ayer al decano
de mi colegio de abogados, pero no votaría los vocales del consejo en ningún caso.
Pero si eso se hace así, pues estaría la solución.
Y además, no sólo que ya tendríamos por lo menos doce, estarían renovados sin ningún
problema.
Es que además, lo que es la apariencia de imparcialidad, que yo creo que no sólo es
importante en el juez, sino también en el vocal del consejo del poder judicial, en el
gobierno del poder judicial, la apariencia de que los nombramientos o cuando llevan una
expediencia disciplinaria o cuando las funciones que tiene el consejo se hacen de una manera
técnica, eso lo va a percibir también la ciudadanía.
Incluso los que hagan ponen pegas de, bueno, es que la soberanía es lo que dicen ahora,
que es una soberanía nacional tan popular y estas cosas.
Pero no ver espectáculos como los de esta semana no se deberían.
Yo creo que la confianza de los ciudadanos en la justicia sería mucho mayor.
Y el consejo de Europa nos lo lleva pidiendo y ya no sé cuántos años nos lo ha dicho
que os están adecuando, pero son que por lo menos la mitad sean elegidos por los jueces.
Y el texto de la Constitución, aunque no lo diga claramente, sí lo pide, porque cuando
habla de la elección de veinte vocales y dice ocho juristas elegidos, cuatro por el
Congreso y cuatro por el Senado, y los otros doce jueces elegidos entre jueces y magistrados,
no dice cómo, pero si la voluntad del Constituyente fuera, también por el Congreso y el Senado
lo habría dicho como con nosotros.
Yo creo que está sobre el término que tienen que elegir los jueces.
Yo lo veo, si ser un experto constitucionalista, pero yo lo veo bastante claro.
Y luego a efectos prácticos es que es evidente.
Pero todo eso contribuiría a incrementar la confianza del ciudadano en su justicia,
en términos generales, no en términos concretos de su justicia entera.
Claro, el problema es que el político suelte un caramelo.
Y no va a querer.
Pues difícil.
De hecho, la tradición es que siempre el que está en la oposición, siempre promete
que lo va a hacer.
Y cuando llega al gobierno dice, uy, ya no lo hago.
Ahora ya no me interesa.
Ahora que el caramelo es mío, ya me lo suelto.
Esta sensación de control me interesa.
Perfecto.
Y ya por último, porque creo que tendríamos que irnos despidiendo, como abogado,
¿qué crees que puedes hacer para incrementar o mejorar la apariencia de imparcialidad
o esa creencia del ciudadano en la justicia?
¿Qué puedes hacer?
No sé, desde el colegio de abogados de Madrid, pidiendo qué, moviendo qué o haciendo
una labor divulgativa.
Yo creo que la labor divulgativa es importante la explicación de la sentencia.
Yo creo que sí sería importante mayor respeto a la labor de los jueces por parte
de los políticos, que al final es lo que la gente ve en el telediario.
Entonces, si cuando hay una sentencia sobre un tema mediático se producen manifestaciones
de políticos antes y después de la sentencia, prejuzgando, y después de la sentencia,
si no es la que les ha gustado, echando la culpa a los jueces.
Y la apariencia de imparcialidad, yo creo que muchas veces esa pérdida viene de ahí,
de esa crítica continua al juez.
Y se pueden criticar las sentencias, y parte de mi trabajo es criticar sentencias
en forma de recurso o cuando se la explico al cliente.
Pero sí sería importante explicar mejor las sentencias.
Yo creo que quizás en el Poder Judicial se podía cuidar más.
Es verdad que ahora está muy bien la página web del Poder Judicial.
Lo que pasa es que cada vez publican menos sentencias y publican más notas de prensa
resumiendo la sentencia.
Antes publicaban las sentencias de anonimizada en casi todos los casos mediáticos,
y por lo menos yo las buscaba ahí y de ahí se acababan muchas veces los hilos de Twitter
comentando sentencias.
Pero a lo mejor una labor más es de explicar sentencias, o sea, de que esa oficina de comunicación
que tenga el Poder Judicial, pues sale una sentencia de un caso conocido
y se puede dar una explicación, no solo con notas de prensa, sino una explicación
lo que dice la ley es esto y por lo tanto lo que se ha aplicado es esto,
que a lo mejor haya algún magistrado o bien que sea un vocado del Consejo de Poder Judicial
o quien sea que tenga esa función y que después de una sentencia mediática
salga en los medios de comunicación a explicarlo.
Que hagan una rueda de prensa, por ejemplo, como en Estados Unidos a veces se hace
en algunos estados, etc.
Una rueda en lo que hace el fiscal, bueno, una rueda de prensa explicando la sentencia.
El motivo es este, ha sido este.
Y luego ya la gente podrá criticarla.
Que es un motivo jurídico, simplemente, y que la entidad no piense,
pero es un motivo político, lo que hay detrás.
La gente solo ve el titular, uno lea, haces a la gente leer la sentencia
y dice, ah, Dios, que esto no lo sabía.
Bueno, pero a lo mejor el abogado que interviene en ese procedimiento
igual tiene que también tomar precauciones a la hora de responder a los periodistas.
Claro, efectivamente. Es verdad que es muy complicado, los abogados también,
aunque yo creo que es malo convertir los asuntos en asuntos personales,
porque también incluso se defiende peor al cliente.
Se pierde cierta objetividad.
Pero sí es verdad que después de una sentencia mala,
una sentencia que perjudica a nuestro cliente
y que además a lo mejor consideramos injusta,
porque creemos que jurídicamente teníamos razón y no nos la damos.
Es verdad que ahí el ser templado cuando te pone un micrófono es complicado.
Recomiendo no ponerse delante del micrófono en esos casos y esperar dos días.
Esperar un poquito.
Esperar dos días, leerla, y luego después sí, con otro tono,
decir, bueno, discrepo de esto, la sentencia dice, ah, yo discrepo, creo que es B,
voy a recurrir, que para eso están los recursos ordinarios,
están previstos, voy a poner un recurso.
Y ya está, ¿no?
Y a lo mejor ir más al micrófono cuando uno ha ganado y entonces va…
Va a haber terminado.
Va a ser, sí, va a ser visitado.
Sí, efectivamente.
Bueno, pues expirme ya esta entrevista porque creo que ha terminado el tiempo.
Muchísimas gracias por estar con nosotros.
Ha sido un placer, un verdadero placer.
Gracias a vosotros.
Y espero que hayamos contribuido a que se entienda de qué va la justicia
en estos tiempos tan revueltos.
Muy bien.
Muchas gracias.
José María Agüeras sobre una excepción a la exclusión por contaminación de sobres
Hoy comentamos brevemente la Resolución 1375/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, y lo hacemos porque introduce un nuevo factor en este embrollo de principios y ponderación de consecuencias que han de tomarse en consideración en un caso de contaminación. En este caso, que exponemos a continuación, se desvela parte de un criterio matemático en el sobre destinado a los criterios sujetos a juicio de valor, pero la fórmula del criterio matemático depende de las ofertas del resto de licitadores, por lo que no puede saberse la puntuación que obtendrá el licitador en el criterio desvelado. Veámoslo: “la cláusula 8 del PCAP, en la que se indicaba lo siguiente: «B.3. Tamaño de las pantallas de visualización. Hasta 10 puntos. Se valorará el tamaño de las pantallas de visualización, de forma que se otorgará la máxima puntuación a la oferta que ofrezca mayor tamaño y al resto se le otorgará una puntuación proporcional. …/… “
Pese a ser un hecho incontrovertido que se ha producido la contaminación, el Tribunal se “deja convencer” por el recurrente: «Es cierto, como señala la recurrente, que la puntuación de este criterio de adjudicación no es directa, sino que resulta de la aplicación de la fórmula referida, por lo que cada licitador obtendrá una puntuación que dependerá del tamaño de los productos que oferten los demás licitadores, sin que en el PCAP, ni en el PPT se indique un tamaño mínimo u orientativo que, a priori, sin conocer las ofertas de los demás licitadores pueda dar una indicación al órgano de contratación sobre la posición que ocuparía la oferta de la recurrente en relación con el criterio de adjudicación relativo al tamaño de las pantallas de visualización. …/…” Este razonamiento lo lleva a estimar el recurso interpuesto, anulando la exclusión operada por el órgano de contratación : “a juicio de este Tribunal el motivo de exclusión era improcedente, pues la información anticipada no era suficiente para conocer la puntuación del criterio automático desvelado, sin que quede justificado que la inclusión de la información relativa al tamaño de las pantallas en el sobre B pueda pudiera influir en la valoración de su oferta, comprometiendo los principios de secreto de las proposiciones y de igualdad de trato de los licitadores, por lo que procede la estimación del presente recurso, declarando la nulidad de la exclusión acordada y de la posterior adjudicación.»
Nos parece que el TACRC abre un melón ciertamente peligroso: no saber exactamente qué puntuación obtendrá el licitador infractor en el criterio contaminado, en modo alguno significa que no pueda quedar comprometida la imparcialidad del órgano de contratación, que puede presumir o intuir que dicha puntuación va a ser muy alta, o bien muy baja, o bien podría incitar al órgano de valoración a que el licitador no supere un umbral eliminatorio caso de existir, si no es de su gusto el criterio anticipado… En definitiva, con independencia del tipo de fórmula empleada, la anticipación de un criterio matemático supone una infracción material y formal que, en principio, debiera ser sancionada con la exclusión del licitador, ello sin perjuicio de la indicada necesidad de un análisis casuístico que pondere debidamente los principios en juego de proporcionalidad e igualdad de trato.
Desde luego, esta resolución es de las que hay que guardar para cuando surja una ocasión similar. Coincido con la opinión de Jose, creo que la contaminación se produce en todo caso y que lo deseable es que se elimine todo riesgo de que el conocimiento del dato revelado influya lo más mínimo en la evaluación de los criterios sujetos a juicio de valor (la importancia de la imparcialidad, así como de la apariencia misma de imparcialidad).
Pero soy abogado, y en alguna ocasión me tocará defender la posición contraria en interés de un cliente, así que la resolución TACRC queda unida a la navaja suiza.
El artículo citado está disponible en este enlace. Gracias, Jose.
Vía de agua en la línea flotación del recurso de casación - delajusticia.com
Chocante resulta el ATS de 8 de junio de 2022 (rec. 220/2022) cuando dice:
En definitiva, y en lo que a este recurso de casación interesa, la cuestión controvertida en la instancia ha versado en torno a preceptos que resultan suficientemente expresivos de su alcance, sobre los que resulta innecesario un pronunciamiento de esta Sala que precise esos claros términos, deduciéndose que la real pretensión de la parte no es la indagación de la recta hermenéutica de los preceptos que cita como infringidos, sino su aplicación circunstanciada al caso concreto litigioso”.
Y digo chocante, porque eso de que la pretensión de la parte no es fijar doctrina jurídica teórica sino aplicarla al caso concreto, es la verdad de Perogrullo. ¡Faltaría más! ¿pero qué abogado se olvida de su caso y lucha por fijar una doctrina que no le sirva a su cliente?
Vayan por favor al post de Sevach para ver la foto con la que ilustra la expresión «chocante». Lo que me ha hecho reír.
#legal
Competencia de la CNMC sobre los criterios orientadores de honorarios aprobados por diversos Colegios de Abogados. STS 19 diciembre 2022.
Antecedentes: SAN 3548/2021; ATS 932/2022.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
SEGUNDO. La presente controversia se centra, por tanto, en determinar la autoridad administrativa competente para la instrucción y resolución de procedimientos sancionadores referidos a la elaboración, publicación y difusión por parte de los Colegios de Abogados, en este caso concreto del Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife, de criterios orientativos de honorarios para la tasación de costas.
(…) tal y como señala la exposición de motivos de la ley y la STC 208/1999, de 15 de noviembre de 1999 (rec. 2027/1989) la competencia del Estado se extiende a todas las actuaciones ejecutivas en relación con aquellas prácticas que puedan alterar la libre competencia en el ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, aunque tales actuaciones se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma, mientras que la competencia de las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia, se halla limitada a aquellas actuaciones ejecutivas que hayan de realizarse en el territorio de cada Comunidad Autónoma y que no afecten al mercado supraautonómico. (…)
TERCERO. (…) Pues bien, la actividad sancionada se circunscribe a los diferentes acuerdos adoptados por nueve Colegios profesionales de Abogados pertenecientes a diferentes territorios (Valencia, Barcelona, Ávila, La Rioja, Vizcaya, Santa Cruz de Tenerife, Albacete, A Coruña, Sevilla) que ubicados en nueve Comunidades Autónomas diferentes aprobaron los denominados “criterios orientativos para la tasación de costas y jura de cuentas”. Es cierto que dichos criterios despliegan en principio sus efectos directos sobre las actuaciones profesionales realizadas por los Abogados en el ámbito territorial correspondiente. Ahora bien, las conductas enjuiciadas tienen, a juicio de este tribunal y a los solos efectos de determinar la competencia del órgano instructor y sancionador, una proyección supra autonómica.
La actividad analizada en el expediente instruido por la CNMC, no versa sobre la conducta aislada de un solo colegio de abogados, con un ámbito de actuación circunscrito a una Comunidad Autónoma o a parte de su territorio, sino que afecta a la conducta desplegada por 9 colegios territoriales ubicados en otras tantas Comunidades Autónomas, que adoptaron acuerdos similares durante períodos de tiempo cercanos o coincidentes, lo que unido a la circunstancia de que tales acuerdos tuvieron una difusión general entre todos los profesionales y en algunos casos se publicaron en páginas web de los propios colegios, pudiendo ser consultados en internet, tuvieron un proyección que excede de su propio ámbito territorial con una dimensión supra autonómica.
Y a los solos efectos de determinar la proyección de la conducta analizada para establecer la competencia del órgano instructor no es necesario probar que las conductas desarrolladas por distintos colegios estaban concertadas entre sí, sino que resulta suficiente constatar que existieron acuerdos similares de forma cercana o simultánea en el tiempo en las distintas Comunidades Autónomas, pues en esa conducta coincidente de distintos colegios, la actuación de cada uno en su demarcación territorial, sirve reforzar la actuación de los demás, dotándola de una proyección supra autonómica. (…)
Estos criterios, apreciados de forma conjunta, dotan a estas conductas de una dimensión supra autonómica que desborda el concreto ámbito territorial del colegio en el que se adopta cada uno de los acuerdos que a la postre se sancionan, aunque la sanción se imponga a cada uno de los colegios de forma individual, que justifica la intervención de la CNMC para valorar tales conductas con un criterio único que evite diferencias entre los órganos de defensa de la competencia autonómicos ante acuerdos similares que persiguen la misma finalidad.
Por todo ello, no se aprecia en el presente caso la concurrencia de la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, que tan solo permite declarar un acto nulo de pleno derecho cuando se dicta “por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio”, lo que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo- STS de 2 de febrero de 2017 (recurso 91/2016) y más recientemente la sentencia de 13 de octubre de 2020 (rec. casación 3997/2019), entre otras- exige una incompetencia que “se manifieste de modo ostensible, patente, claro e incontrovertido, en definitiva, que la incompetencia vaya acompañada de un nivel de gravedad proporcionada a la gravedad de los efectos que comporta su declaración” , circunstancias estas que no concurren en el supuesto que nos ocupa.
Como resultado de todo lo expuesto procede la estimación del recurso de casación y la anulación de la sentencia impugnada ordenando retrotraer las actuaciones al momento previo a dictar sentencia para que partiendo de la competencia de la CNMC se enjuicien el resto de los motivos de impugnación planteados en la instancia.
Plastificado estoy… - FiscalBlog
Plastificado estoy… - FiscalBlog
Ante la inquietud suscitada por si los plásticos comprados en 2023, pero con pagos anticipados en 2022, se ven afectados por el IEPNR, un interlocutor afirmó en el chat que “la semana pasada un formador de la AEAT lo confirmó”. Atención aquí: cuando la incertidumbre crea un ambiente del todo irrespirable, la gente necesita agarrarse a algo (¿un clavo ardiendo?), y ya no es que elevemos a fuente del derecho las CVs de la DGT…, es que ahora hacemos lo mismo con lo que figura en el Informa, en las FAQs y, no contentos con ello, ya le damos -también- ese mismo carácter a un comentario que un funcionario de la AEAT haga en una charla informativa. Cuesta abajo y sin frenos.
Lean a Javier Gómez Taboada, por favor. Me da a mí que la última trinchera en la defensa de aquello que fue la democracia liberal la ocupan los asesores fiscales y la AEDAF.
#legal
A propósito del Prof. Bauzá Martorell y las prerrogativas de los PANAP en la ejecución de los contratos privados
La conclusión de cuanto antecede se reduce a considerar que los contratos de los PANAP son privados, de manera que -aunque su preparación y adjudicación se rijan por la LCSP- en cambio sus efectos y extinción se remiten al derecho civil con una serie de salvedades. Ante la tesitura de plantear la existencia de las prerrogativas propias de los contratos administrativos de las Administraciones Públicas, debe colegirse que esta posibilidad se encuentra proscrita por el ordenamiento jurídico, sin que pueda aducirse el principio de libertad de pactos. Una cláusula en los pliegos de contratos de los PANAPs que incorpore prerrogativas en materia de modificación o de resolución contractual, es contraria al ordenamiento. Esta invalidez admite la impugnación directa en plazo de los pliegos; como también es posible la solicitud de revisión de oficio o, incluso en determinados casos la impugnación indirecta con ocasión de la reclamación frente a actos de aplicación de los pliegos.
Estoy en desacuerdo con el Prof. Bauzá Martorell en los dos aspectos que trata en las conclusiones de este artículo.
Por un lado, creo que el principio de libertad de pactos sí ampara que los pliegos de un contrato privado atribuyan al PANAP todas o algunas de las prerrogativas que la LCSP reconoce a las Administraciones en los contratos administrativos1 , de forma que esas prerrogativas pasen a integrar la voluntad negocial de las partes una vez aceptados los pliegos y formalizado el contrato.
Por el otro, no creo que la vía de impugnación de ese pacto que otorga prerrogativas a una de las partes, puestos a defender su ilegalidad, sea administrativa. Si los efectos y extinción de los contratos de los PANAP está sujeta al derecho privado y, en su consecuencia, al conocimiento de la jurisdicción civil (artículo 27.2 LCSP), creo que el campo de juego procesal y sustantivo es el civil.
Porque, en definitiva, el derecho administrativo rige la preparación y adjudicación de los contratos de los PANAP, pero no el contenido de las condiciones de ejecución de esos contratos en aquello que está sujeto a la libertad de pactos (artículo 34 LCSP), por lo que no debería prosperar la impugnación de unos pliegos que denunciara el establecimiento de prerrogativas en favor del PANAP, si una parte lo ofrece y la otra lo acepta.
Y porque, tratándose de una condición de la ejecución del contrato, su control únicamente puede ser a posteriori, disponiendo los límites del ejercicio de aquellas prerrogativas cuando estas se pongan de manifiesto.
Esto es, considero que las partes son muy libres de atribuir prerrogativas contractuales a una de ellas, y que solo cabe el control judicial sobre el abuso en el ejercicio de esas prerrogativas, porque ese ejercicio no puede alcanzar tal magnitud que suponga que el cumplimiento del contrato quede al arbitrio de uno de los contratantes.
Si es que todo está en el Código Civil2.
-
De hecho, la modificación contractual y un supuesto de resolución se recogen expresamente en el artículo 319 LCSP. Esa sujeción a la normativa administrativa lleva aparejada la prerrogativa correspondiente. No veo obstáculo a que el contrato incorpore otras prerrogativas si así lo acuerdan las partes. ↩︎
-
Artículo 1255. Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público. Artículo 1256. La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ↩︎
Las empresas solo podrán disponer de una clasificación y tienen tres meses para optar por la del Estado o la de la Comunidad Autónoma
Los titulares principales a tener en cuenta son estos:
-
La clasificación por el Estado o por una Comunidad Autónoma tiene eficacia general en todo el territorio nacional.
-
Las empresas solo pueden estar clasificadas ante el Estado o ante una Comunidad Autónoma, no se pueden mantener dos clasificaciones ni dos tramitaciones simultáneamente, salvo que una sea de Obras y otra de Servicios.
-
Las empresas tienen un plazo de tres meses para optar por la clasificación del Estado o de la CCAA y renunciar a las demás. La opción tendrá que presentarse ante la JCCA del Estado. Si no se opta, prevalecerá la otorgada en fecha más reciente y las demás perderán valor.
Como recogía en este otro artículo, el BOE de hoy 24 de diciembre de 2022 ha publicado la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, que ha introducido modificaciones relevantes en la Ley de Contratos del Sector Público.
Una de ellas es la relativa a la clasificación de las empresas contratistas de obras y de servicios, en la que se introduce una precisión que viene a aclarar la incertidumbre que causó la Sentencia del Tribunal Constitucional 69/2021, de 18 de marzo.
Esta STC declaró inconstitucional y nulo el siguiente inciso del apartado 2 del artículo 80 LCSP, por considerarlo contrario al orden constitucional de competencias:
«2. Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán adoptar decisiones sobre clasificación de las empresas que serán eficaces, únicamente, a efectos de contratar con la Comunidad Autónoma que las haya adoptado, con las Entidades locales incluidas en su ámbito territorial, y con los entes, organismos y entidades del sector público dependientes de una y otras. En la adopción de estos acuerdos, deberán respetarse, en todo caso, las reglas y criterios establecidos en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo».
La STC conducía a otorgar eficacia a las clasificaciones otorgadas por órganos autonómicos en todo el territorio nacional, pero en la práctica diaria de las empresas y los órganos de contratación introdujo muchas dudas en relación con el distinto contenido, requisitos y condiciones para la obtención de clasificaciones en el ámbito estatal y en el autonómico.
La reforma efectuada por la Ley de Presupuestos Generales da una nueva redacción al artículo 80 LCSP e introduce una nueva Disposición transitoria sexta.
Se resumen así los aspectos principales de la reforma (nueva redacción del artículo 80 LCSP):
- Los acuerdos sobre clasificación de empresas adoptados por las Comisiones Clasificadoras del Estado u órgano equivalente de las Comunidades Autónomas tendrán eficacia general ante todos los órganos de contratación.
- En la adopción de estos acuerdos, deberán respetarse, en todo caso, las reglas y criterios establecidos en esta ley y en sus disposiciones de desarrollo (frente a otros criterios difusos y dispersos que pudieran estar utilizándose en las CCAA).
- Una empresa solo puede disponer de una clasificación, sea en obras o en servicios, otorgada por la Comisión Clasificadora del Estado o por el órgano equivalente de una CCAA.
- Una empresa solo puede tener en tramitación un procedimiento de clasificación o de revisión de clasificación, sea ante el Estado o ante una CCAA.
- Se permite que una empresa cuente con una clasificación de obras otorgada por la Comisión Clasificadora del Estado o por el órgano equivalente de una CCAA y una clasificación de servicios otorgada por una comisión distinta. Por tanto, también se permite que se tengan dos procedimientos en tramitación, ante Comisiones distintas, siempre que dichos procedimientos sean uno en obras y otro en servicios.
- Cuando una empresa que ostente una clasificación otorgada por la Comisión Clasificadora del Estado o por el órgano equivalente de una CCAA desee solicitar su clasificación ante un órgano distinto del que concedió su vigente clasificación, deberá previamente comunicar a este último su renuncia a las clasificaciones como Contratista de Obras o como Contratista de Servicios que ostenta, y hacerlo constar en su solicitud de nueva clasificación, renuncia que solo se entenderá aceptada y surtirá efecto desde la fecha de otorgamiento de la nueva clasificación.
- Si, por cualquier circunstancia, una emprea ostenta simultáneamente clasificaciones otorgadas por más de una Comisión u órgano equivalente, prevalecerá la otorgada en fecha más reciente, careciendo las demás de valor y efectos en la contratación pública.
- Una Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública regulará la comunicación electrónica entre el ROLECE y los Registros de licitadores y empresas clasificadas de las Comunidades Autónomas para el intercambio recíproco de la información relativa a la clasificación de los contratistas.
En cuanto a las situaciones transitorias (nueva disposición transitoria sexta):
- Las empresas que ostenten clasificación como Contratista de Obras o como Contratista de Servicios otorgada por el Estado y por una o más CCAA, deberán optar por una de ellas expresamente ante la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en el plazo de 3 meses desde la entrada en vigor de esta norma. La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado comunicará por medios electrónicos la elección a los órganos autonómicos.
- La opción iplicará la renuncia a las demás clasificaciones.
- Para las empresas que no comuniquen la opción en el plazo de tres meses, se entenderá que han optado por la última clasificación que se le haya concedido y que renuncia a las restantes.
- Se reitera que las clasificaciones otorgadas por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas tendrán eficacia general frente a todos los órganos de contratación del sector público con independencia de que hayan sido adoptadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta disposición transitoria.
- Las empresas que tengan en tramitación una solicitud de clasificación o de revisión de clasificación deberán aportar una declaración responsable en la que manifiesten que no disponen de clasificación en vigor ni tienen en tramitación ninguna solicitud de clasificación o de revisión de clasificación con ningún otro órgano competente; o que disponen de clasificación en vigor otorgada por otros órganos competentes, cuya relación incluyen en la declaración, y que han presentado ante ellos su renuncia; o que tienen en tramitación solicitudes de clasificación o de revisión de clasificación presentadas ante otros órganos competentes, cuya relación incluyen en la declaración, y que han presentado ante ellos su desistimiento.
- Hasta que se aporten esas declaraciones, los procedimientos de clasificación o de revisión de clasificación que se estén tramitando quedarán suspendidos, so pena de caducidad conforme al artículo 95 Ley 39/2015.
Se publica la Ley Orgánica 14/2022 que declara inhábiles los días 24 de diciembre a 6 de enero, con entrada en vigor hoy 23 de diciembre de 2022
El BOE de hoy, 23 de diciembre de 2022, ha publicado la Ley Orgánica 14/2022 que, entre otras cuestiones de distinta índole y mayor polémica, reforma la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, para declarar inhábiles e efectos procesales los días 24 de diciembre a 6 de enero, en los siguientes términos:
La entrada en vigor es en el mismo día de la publicación, conforme a la disposición final sexta:
Cabe preguntarse qué sucede con los plazos que ya se hubieran iniciado y que habrían de finalizar en los días que ahora se han declarado inhábiles. Tengo dos vencimientos así, los días 26 y 28 de diciembre.
En mi opinión, hay que recalcular los plazos, que se trasladan al primer día hábil siguiente, es decir, el 9 de enero de 2023.
La especialización no es mala - by José Mira Berenguer
20# La especialización no es mala - by José Mira Berenguer
Es complicado, en muchas ocasiones, explicarle al cliente que ha fallado con el profesional elegido. Pero sucede igual si queremos que un otorrinolaringólogo nos de un tratamiento para un problema de hígado, por ejemplo. Si en los médicos lo tenemos aceptado, ¿por qué no en la profesión? Es lo menos que podemos exigir. Si tenemos un problema urbanístico, ir aun abogado urbanista.
Incluso, por un tema de confianza, yo derivo asuntos a otros compañeros, eso si, haciendo seguimiento del transcurso del procedimiento por una cuestión de que el cliente se sienta acompañado, y que, de un modo u otro, sepa que la persona en la que confía normalmente está al tanto del problema. La verdad, creo que no cuesta nada.
¿Creéis en la especialización? ¿La practicáis?
Desde luego, José. Yo me dedico exclusivamente al derecho administrativo, fundamentalmente a la contratación pública y al urbanismo, algo también de función pública. No asumo ningún asunto penal, laboral ni mercantil, y en civil solo contratos y derecho patrimonial.
Por supuesto, me ayuda el hecho de que formo parte de un despacho colectivo y multidisciplinar en el que otros compañeros y compañeras se encargan de esas otras materias.
En asuntos de gran complejidad, contamos a menudo con abogados externos. A veces trabajamos conjuntamente los temas, a veces derivamos el asunto completo.
Pero, en cualquier caso, yo no concibo mi ejercicio sin la especialización. Si ejerciera yo solo, seguiría híper especializado.
Normas cartográficas del sector público de Euskadi
El BOPV de hoy 16 de diciembre de 2022 ha publicado la Orden por la que se han aprobado las normas cartográficas del sector público de Euskadi.
Se dictan en cumplimiento del Decreto 69/2020, de 26 de mayo, de ordenación de la cartografía y de la información geográfica del sector público de Euskadi, que establece como instrumentos de planificación y coordinación cartográfica el Plan Cartográfico, la Cartografía Oficial y el Registro Cartográfico, además de regular la Infraestructura de Datos Espaciales de Euskadi y disponer la creación de la Comisión de Coordinación de la información geográfica.
Las Normas Cartográficas que se aprueban regulan la Cartografía Oficial, disponiendo los procedimientos, criterios y cuantas especificaciones técnicas y estándares sean necesarios para lograr la máxima armonización e interoperabilidad en la producción, almacenamiento y difusión de cartografía, datos espaciales, metadatos y geoservicios.
Las Normas Cartográficas están disponibles en este enlace de GeoEuskadi.
Y aquí la Orden de aprobación.
Directo a la carpeta de frikadas.
Doctrina del TACRC sobre la aplicación de las especialidades en materia de contratación para la gestión de los Fondos Europeos - OBCP
El artículo 58 del RDL 36/220 incluye medidas para agilizar el procedimiento de recurso especial y que no sea un impedimento a la gestión de los fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Para ello en los contratos que se vayan a financiar con fondos procedentes del Plan, o con los fondos europeos que enumera el articulo 2.2, y que sean susceptibles de recurso especial en materia de contratación, siempre que los procedimientos de selección del contratista se hayan tramitado efectivamente de forma electrónica, se reduce el plazo de interposición del recurso a diez días naturales —frente a los quince días hábiles del artículo 50.1 de la LCSP— y, en consonancia, se reduce el plazo de espera entre la adjudicación y la formalización del contrato. (…) La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en el informe 8/2021 se pronunció en el sentido de entender que «el artículo 58 a) del Real Decreto Ley 36/2020 permite la interposición de recurso especial, aplicando el mismo plazo de diez días naturales que establece, contra cualquiera de los actos que se recogen en términos generales en la LCSP (artículo 50), y no sólo contra la adjudicación del contrato público».
Sin embargo, el TACRC adopto el Acuerdo de Pleno de 27 de abril de 2022, concluyendo que la aplicación del plazo de diez días naturales, que señala el artículo 58.1 del RDL 36/2020, para interponer el recurso, exige que el acto recurrido sea el de adjudicación.
Argumenta el Tribunal que la interpretación literal, sistemática y teleológica del precepto avalan esta conclusión. (…) En consecuencia, el TACRC aplica el plazo de 10 días naturales para la presentación del recurso especial cuando el acto recurrido es la adjudicación —o en su caso la declaración de desierto (resolución 1679/2021) — y no cuando el recurso va dirigido contra los pliegos (resolución 714/2022), contra la exclusión de un licitador (resolución 1026/2022) o contra la resolución por la que se tiene por retirada una oferta (resolución 152/2022). Tampoco lo aplica cuando el recurso se interpone frente a la formalización de encargo a medio propio (resolución 696/2022).
Pero este criterio general tiene sus matices. En primer lugar, aunque el acto recurrido sea la adjudicación, si ha habido un error en el ofrecimiento del plazo por parte del órgano de contratación se ha de considerar presentado en tiempo y forma (resoluciones 971/2022 y 980/2022).
Por otro lado, cuando el acto recurrido es la exclusión del licitador, pero esta no se ha notificado de forma independiente, sino junto con la adjudicación si se aplica el plazo de 10 días naturales (resolución 1061/2022).
El artículo original de María Asunción Sanmartín Mora en el OBCP.