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No puedo con la casuística infinita de los errores en la presentación de ofertas. No hay ejemplo que no pueda encajar en varios supuestos contradictorios de (in)subsanabilidad. Me encuentro, a la vez, formalizando una demanda en la que defiendo la subsanabilidad de una documentación incompleta, y valorando si permitir o no la subsanación de otro supuesto similar pero con diferencias apreciables. Para los dos tengo criterios y resoluciones que me sirven para apoyar una cosa y la contraria. Viva la seguridad jurídica.
Las Autoridades de Competencia no pueden hacer uso de sus facultades inspectoras para provocar la conducta infractora del denunciado
El supuesto resuelto por la Sentencia nº 905/2023, de 03 de julio de 2023, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Recurso nº 7257/2021, ECLI:ES:TS:2023:3122) es el siguiente:
- La Autoridad de Defensa de la Competencia de Andalucía (ADCA) impuso una sanción a una empresa de servicios funerarios, por haber denegado a otra funeraria tres servicios de sala de velatorio (en abril de 2014, en septiembre de 2014 y en noviembre de 2015), considerando que tales denegaciones de servicio constituían una infracción única y continuada de abuso de posición de dominio, descrita en el artículo 2.2.c) de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC).
- El Tribunal Supremo se detiene en la tercera de las denegaciones de servicio, la de noviembre de 2015, porque fue provocada por la actuación inspectora de la Dirección de Investigación de la ADCA.
- La inspección, dentro de la información reservada abierta a partir de la denuncia recibida, consistió en la personación de los funcionarios de la ADCA en las instalaciones de la empresa DENUNCIANTE, a cuya representante entregaron una copia de la orden de investigación y a la que solicitaron realizar varias llamadas telefónicas a los tanatorios de la DENUNCIADA, pidiendo la prestación de servicios de tanatorio ficticios, dando incluso nombres de fallecidos que no existían. La representante de la empresa denunciante aceptó voluntariamente realizar las llamadas telefónicas a la empresa denunciada, utilizando el sistema de manos libres, en presencia de los funcionarios de la ADCA, que procedieron a grabar las conversaciones.
- Los inspectores en ningún momento se identificaron ante la empresa denunciada ni le informaron de que se estuviera llevando a cabo una inspección, ni mostraron la orden de investigación, ni les informaron de sus derechos, ni de las vías de recurso, ni de las consecuencias de la opción de no colaborar con la labor inspectora de la ADCA.
La cuestión de interés casacional a la que debía responder la Sentencia, tal y como quedó fijada en el Auto de admisión, es la siguiente:
- Determinar si entre las potestades de inspección que los artículos 27 de la Ley 3/2013 y 13 del Real Decreto 261/2008 atribuye al personal de la CNMC, se encuentra la posibilidad de ordenar a la denunciante la grabación, en presencia del funcionario de la CNMC, de llamadas telefónicas a la denunciada con la finalidad de acreditar los hechos denunciados.
La Sentencia analiza el motivo de impugnación relativo a la práctica de la actuación inspectora en el Fundamento Quinto, y considera:
5.- Al contrario de lo mantenido en la sentencia de instancia, la Sala considera que esta tercera denegación de servicios de velatorio, de fecha 13 de noviembre de 2015, no puede ser calificada como una práctica infractora del artículo 2.2.c) de la LDC, porque se trata de una conducta inducida o propiciada por la ADCA y se basa en una ficción o engaño, como antes hemos indicado.
Debe recordarse, en este momento, que como ha dicho muchas veces el Tribunal Constitucional en la sentencia 18/1981 y otras, “los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución (art. 25 , principio de legalidad) y una muy reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo”.
La Sala 2ª de este Tribunal ha examinado en numerosas ocasiones la figura del delito provocado, así en sentencias de 21 de enero de 1997 (recurso 3502/1995), 27 de diciembre de 2001 (recurso 2263/2000), 19 de noviembre de 2009) recurso 517/2009), 24 de abril de 2015 (recurso 1485/2014) y 1 de abril de 2019 (recurso 234/2018), entre otras. En dichas sentencias se perfila el delito provocado como el resultado de la actividad de dos sujetos, el agente provocador, normalmente un miembro o colaborador de los cuerpos o fuerzas de seguridad del Estado, que anima o incita al sujeto provocado a desarrollar una conducta delictiva, siendo lo esencial de esta figura la consideración de que la conducta delictiva no hubiera tenido lugar de no haber mediado la incitación realizada por el agente provocador.
La respuesta que la jurisprudencia de la Sala 2ª de este Tribunal ofrece en los casos de delito provocado es la de considerar que la conducta inducida no llega a invadir la esfera penal y debe considerarse atípica.
6.- En nuestro caso, los hechos declarados probados en la resolución administrativa sancionadora que antes hemos examinado, hacen evidente que la denegación de servicios de sala velatorio de los tanatorios de Loja y Campillos por parte de la recurrente, de fecha 13 de noviembre de 2015, que tanto la resolución sancionadora como la sentencia impugnada calificaron de denegación injustificada de una solicitud de servicios tipificada en el artículo 2.2.c) de la LDC, no se habría producido de no mediar la intervención de los funcionarios de ADCA que acudieron a las dependencias de Grupo Sur Gestiones Funerarias el citado día 13 de noviembre de 2015 y convinieron con su representante en la realización y grabación de las llamadas telefónicas a los tanatorios de Loja y Campillos en solicitud de aquellos servicios.
7.- Debemos prestar especial atención en el presente caso al hecho constatado por el informe del Inspector Jefe de la Competencia de la ADCA, antes examinado, que señaló que los servicios de sala velatorio que propiciaron la denegación considerada una infracción de abuso de posición dominante no se correspondían con la existencia de una persona fallecida, es decir, la solicitud tenía por objeto unos servicios totalmente ficticios, pues no existía ninguna persona fallecida a quien velar, ni familiares y amigos para utilizar la sala velatorio, ni en realidad servicio funerario de ninguna clase, por lo que una negativa, en este contexto de ficción o engaño, se sitúa en el mismo plano de falta de realidad que la solicitud, sin que pueda entenderse que lesione ningún bien jurídico.
Por ello llegamos a la misma conclusión que las sentencias de la jurisdicción penal antes citadas, en el sentido de considerar que la práctica de denegación de servicios de sala velatorio en los tanatorios de Loja y Campillos del día 13 de noviembre de 2015 es una conducta atípica, que no cabe calificar como infractora del artículo 2.2.c) de la LDC.
De esta forma, la Sentencia ofrece esta respuesta a la cuestión de interés casacional (Fundamento Noveno):
- En respuesta a la cuestión objetiva de interés casacional para la formación de jurisprudencia, planteada en el auto de admisión del recurso de casación, la Sala considera que cuando, en el curso de una información reservada o de un expediente sancionador, los funcionarios de una Agencia estatal o autonómica de Defensa de la Competencia intervienen para propiciar y grabar una conversación telefónica en la que representantes de una empresa proponen a otra empresa competidora la prestación de un servicio inexistente o ficticio, la respuesta de denegación del servicio de la empresa competidora a esa propuesta engañosa e irreal no puede considerarse una práctica que tenga encaje en el tipo sancionador del artículo 2.2.c) de la Ley de Defensa de la Competencia.
Leyendo, como si no hubiera un mañana, Directrices Generales y específicas sobre acuerdos de cooperación horizontal para ver si el artículo 101.3 TFUE me arroja un salvavidas.
El Comité Superior de Precios de Contratos del Estado podría ser gemelo del Comité de Defensa del Contrato Menor. Pero no, parece que existe. www.administracionpublica.com/comite-su…
Se va a liar. Un solo traslado más para formalizar o contestar demanda, por plazo de 20 días, que finalice entre los días 24 y 28 de julio (llevo 6), y se lía. Vaya si se lía.
Los puntos de recarga de vehículos eléctricos y las instalaciones solares para autoconsumo solo requerirán comunicación previa (Euskadi)
El Boletín Oficial del País Vasco de 13 de junio de 2023 ha publicado la LEY 5/2023, de 1 de junio, para facilitar la tramitación del autoconsumo y por la que se modifica la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo.
La ley responde a la finalidad de simplificar la tramitación administrativa para facilitar el autoconsumo mediante energía solar y la expansión de los vehículos eléctricos. Para ello, sustituye la licencia de obras para instalaciones domésticas de carga de vehículos eléctricos y de energía solar para autoconsumo por la comunicación previa. Tal y como se recoge en su preámbulo:
Con el fin de facilitar el autoconsumo mediante energía solar y la expansión de los vehículos eléctricos en la Comunidad Autónoma Vasca, por medio de la presente ley se simplifica la tramitación administrativa tanto de las instalaciones para el aprovechamiento de la energía solar destinadas al autoconsumo sobre edificaciones o construcciones y pérgolas de aparcamiento como de los puntos de recarga de vehículos eléctricos. Para ello se modifica el artículo 207 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo.
El objetivo es suprimir el requisito de la solicitud previa de licencia municipal de obras en instalaciones domésticas de carga de vehículos eléctricos y de aprovechamiento de energía solar para autoconsumo, y sustituir esta licencia por una comunicación previa.
Para ello, su artículo único modifica el artículo 207 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco, modificación que se puede resumir de la siguiente manera:
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Se mantienen igual el apartado 1 del artículo 207, que recoge el listado de actos sujetos a licencia urbanística, y el apartado 5, que habilita a las ordenanzas municipales, como hasta ahora, a sustituir la licencia por una comunicación previa.
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El apartado 3, referido a los actos sujetos a licencia urbanística en terrenos de dominio público, pasa a ser el apartado 2.
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El apartado 4, referido a las actuaciones promovidas por los Ayuntamientos en su propio término municipal, pasa a ser el apartado 6.
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El nuevo apartado 3 recoge los supuestos de exención del requisito de licencia urbanística, e incorpora las novedades en materia de generación eléctrica, debiendo tener en cuenta también las excepciones correspondientes:
3.– Están exentos del requisito de licencia urbanística los siguientes supuestos:
a) Las obras de urbanización totales o parciales, así como cualquiera de las actuaciones previstas en las letras del artículo 207.1 que se hallen incluidas en un proyecto de urbanización legalmente aprobado conforme a lo dispuesto en esta ley.
b) Las instalaciones para el aprovechamiento de la energía solar destinada al autoconsumo sobre edificaciones o construcciones y pérgolas de aparcamiento, sin limitación de potencia. Estas instalaciones están sujetas a comunicación previa, salvo cuando se realicen en edificios o conjuntos declarados bien de interés cultural o bien catalogado, cuando afecten a la cimentación o estructura del edificio o cuando, de acuerdo con la normativa ambiental aplicable, estén sometidas a la evaluación de impacto ambiental, casos en los que será necesaria la licencia urbanística.
c) Los puntos de recarga de vehículos eléctricos situados en el interior de las edificaciones. Estas instalaciones están sujetas a comunicación previa, salvo que puedan afectar a bienes declarados de interés cultural o sujetos a cualquier otro régimen de protección, casos en los que será necesaria la licencia urbanística.
- El nuevo apartado 4 regula los requisitos de la anterior comunicación previa:
4.– La comunicación previa recogida en las letras b) y c) del número anterior deberá contener, como mínimo, el presupuesto detallado de las obras, los planos y fotografías del lugar de ejecución y una memoria indicativa de la potencia de la instalación. Además, se deberá aportar, en el caso del apartado b), un informe emitido por técnico competente que verifique la capacidad portante de la edificación sobre la que se colocará la instalación y, en el supuesto del apartado c), un informe emitido por técnico competente que acredite la suficiencia de la potencia instalada para soportar los puntos de recarga proyectados.
- Finalmente, se añade un apartado 7 que establece que «7. Serán las ordenanzas municipales las que establezcan el régimen de autorización de las instalaciones de aprovechamiento energético que se proyecten en fachada».
La modificación ha entrado en vigor el 14 de junio de 2023, día siguiente al de su publicación en el BOPV.
Microsoft Word para Mac: cómo evitar la opción de «No agregar espacio entre párrafos del mismo estilo»
Esto es una molestia que me ha irritado durante un montón de años y para la que hasta ahora no había encontrado solución.
En los documentos de trabajo que redacto en Microsoft Word, utilizo siempre párrafos numerados. Entre cada párrafo, utilizo una determinada separación. Pero cada vez que copio y pego un texto de varios párrafos, sea de otro documento de texto, de un PDF o directamente de la web, Word elimina la separación y me obliga a ir al menú de «Opciones de interlineado» o a las preferencias de formato del Párrafo para quitar esta irritante opción y devolver al texto la separación entre párrafos:
Hasta ahora, durante años, he adoptado el hábito de no copiar varios párrafos, sino de hacerlo de uno en uno, lo que es un incordio, aunque utilice una aplicación con historial de portapapeles. Pero, en las muchas ocasiones en las que lo olvido y copio varios párrafos, de todas todas, Word vuelve a recordarme que ha sido diseñado para molestar. Alguna vez he intentado incluso crear una macro en Keyboard Maestro para automatizar el proceso de devolver la separación entre párrafos al texto recientemente pegado, pero nunca me ha funcionado bien.
Tenía que haber algún ajuste por defecto y he encontrado la respuesta, por fin, aquí:
By default, Word applies the List Paragraph paragraph style to bulleted and numbered lists (unless you explicitly apply a different style of course). Clear the “Don’t add space…” setting for the List Paragraph style as follows: In the Apply Styles pane, type in List Paragraph. Click Modify. Click Format, Paragraph and clear the option. Click OK. Before leaving the Modify Style dialog, select “New documents based on this template.”
Por defecto, Word aplica el estilo de párrafo Párrafo de Lista a las listas con viñetas y numeradas (a menos que aplique explícitamente un estilo diferente, por supuesto). Para limpiar la configuración “No agregar espacio…” para el estilo Párrafo de Lista, siga estos pasos: En el Panel de Estilos, busque Párrafo de Lista. Haga clic en Modificar. Haga clic en Formato, Párrafo y desmarque la opción. Haga clic en Aceptar. Antes de salir del cuadro de diálogo Modificar estilo, seleccione “Documentos nuevos basados en esta plantilla”.
Adjunto unas capturas de pantalla para ilustrar lo que he hecho.
PRO TIP (maybe): Para evitar tener que hacer lo mismo en cada plantilla, creo que la solución está en incluir este cambio en la plantilla Normal.dotx. Para esto, he abierto un documento nuevo en blanco, con la plantilla general de Word, y he seguido los mismos pasos de antes, añadiendo lo siguiente: marcar la opción «Agregar a la plantilla» en las opciones de modificación del estilo. Todas las plantillas que he probado funcionan correctamente ahora, así que creo que la opción por defecto ha quedado incorporada a la plantilla principal de Word y a todas las plantillas creadas a partir de esta.
Me encanta que al ponente de esta Resolución del TACP de Madrid se le note que está cansado de dar vueltas a la posibilidad de subsanar la falta de certificado ENS.
El Boletín Oficial del País Vasco de hoy, 10 de mayo de 2023, publica la LEY 4/2023, de 27 de abril, del Estatuto de las personas consumidoras y usuarias.
Dos visiones distintas de ChatGPT sobre el derecho administrativo
Nada de lo que sigue a continuación ha sido escrito por mí. Le he pedido a ChatGPT (GPT-4) que me dé cinco ideas de artículos para escribir sobre derecho administrativo o contratación pública. Y luego le he pedido que redactara un artículo completo sobre la primera de sus propias ideas. Como me ha parecido que el resultado ha sido muy bien intencionado, le he pedido a continuación que redactara el mismo artículo desde una perspectiva más escéptica.
Aquí las dos visiones de ChatGPT sobre el derecho administrativo.
Prompt: Escribe un artículo titulado «La importancia del derecho administrativo en la gestión pública: una visión general»: Empieza con una introducción al derecho administrativo y su papel en la regulación de las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos. Aborda temas como la transparencia, la eficiencia y la rendición de cuentas, y explica cómo el derecho administrativo ayuda a garantizar la protección de los derechos de los ciudadanos en sus interacciones con las instituciones públicas.
Título: La importancia del derecho administrativo en la gestión pública: una visión general
Introducción
El derecho administrativo es una rama fundamental del derecho público que regula las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos. Su objetivo principal es garantizar que las instituciones públicas actúen de acuerdo con los principios de legalidad, transparencia, eficiencia y rendición de cuentas, protegiendo así los derechos e intereses de los ciudadanos en sus interacciones con el Estado. En este artículo, exploraremos el papel del derecho administrativo en la gestión pública y cómo contribuye a la promoción de una administración pública eficiente y responsable.
Transparencia en la administración pública
Uno de los pilares del derecho administrativo es la transparencia, que se refiere a la obligación de las instituciones públicas de actuar de manera abierta y accesible para los ciudadanos. La transparencia es esencial para garantizar que las decisiones y acciones de la administración pública sean comprensibles y estén sujetas al escrutinio público. El derecho administrativo establece mecanismos para garantizar la transparencia, como la obligación de publicar información sobre las actividades de la administración pública, la participación ciudadana en la toma de decisiones y el acceso a la información pública.
Eficiencia en la gestión pública
El derecho administrativo también busca garantizar la eficiencia en la gestión pública, lo que implica que las instituciones públicas deben actuar de manera efectiva y económica en la consecución de sus objetivos. La eficiencia se logra a través de la implementación de normas y procedimientos claros, así como de la promoción de la innovación y la mejora continua en la administración pública. El derecho administrativo establece requisitos de planificación, evaluación y control de la gestión pública, asegurando que los recursos públicos se utilicen de manera adecuada y responsable.
Rendición de cuentas y control en la administración pública
La rendición de cuentas es otro principio fundamental del derecho administrativo, que se refiere a la obligación de las instituciones públicas de responder por sus decisiones y acciones ante los ciudadanos y los órganos de control. El derecho administrativo establece mecanismos de control interno y externo, como la fiscalización, la auditoría y la inspección, para garantizar que las instituciones públicas actúen de acuerdo con la legalidad y los principios de buena administración. Además, el derecho administrativo proporciona vías de recurso para los ciudadanos que consideren que sus derechos han sido vulnerados por la administración pública, como los recursos administrativos y la vía judicial.
Protección de los derechos de los ciudadanos
El derecho administrativo desempeña un papel crucial en la protección de los derechos e intereses de los ciudadanos en sus interacciones con las instituciones públicas. A través de la regulación de los procedimientos administrativos y la garantía de los principios de legalidad, transparencia, eficiencia y rendición de cuentas, el derecho administrativo asegura que las decisiones y acciones de la administración pública sean justas, razonables y respetuosas de los derechos de los ciudadanos.
Conclusión
En resumen, el derecho administrativo es una herramienta esencial para garantizar una gestión pública eficiente, transparente y responsable. Al regular las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, el derecho administrativo contribuye a la protección de los derechos de los ciudadanos y al fortalecimiento de la confianza en las instituciones públicas. Por lo tanto, es fundamental para el buen funcionamiento de nuestro sistema democrático y para la promoción de una administración pública que responda a las necesidades e intereses de la sociedad.
Prompt: Escribe el mismo artículo pero con una perspectiva mucho más escéptica y crítica con las verdaderas posibilidades que ofrece el derecho administrativo, que a menudo se utiliza de forma torticera.
Título: La importancia del derecho administrativo en la gestión pública: una visión crítica y escéptica
Introducción
El derecho administrativo es una rama del derecho público que, en teoría, regula las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, buscando garantizar principios como la legalidad, transparencia, eficiencia y rendición de cuentas. Sin embargo, en la práctica, su aplicación a menudo se ve obstaculizada por la burocracia, la corrupción y la falta de voluntad política para implementar reformas significativas. En este artículo, examinaremos el papel del derecho administrativo en la gestión pública desde una perspectiva crítica y escéptica, analizando sus limitaciones y desafíos.
Transparencia en la administración pública: un ideal inalcanzable
A pesar de que la transparencia es uno de los pilares del derecho administrativo, en la realidad, la falta de información accesible y comprensible sobre las actividades de la administración pública sigue siendo un problema generalizado. La burocracia y la falta de mecanismos efectivos para garantizar el acceso a la información pública a menudo impiden que los ciudadanos puedan ejercer un control adecuado sobre las acciones del Estado. Además, la opacidad en la toma de decisiones y la falta de participación ciudadana perpetúan la desconfianza en las instituciones públicas y dificultan la rendición de cuentas.
Eficiencia en la gestión pública: un objetivo lejano
El derecho administrativo busca garantizar la eficiencia en la gestión pública, pero la realidad muestra que las instituciones públicas a menudo son ineficientes e ineficaces en la consecución de sus objetivos. La burocracia excesiva, la falta de coordinación entre las diferentes entidades y la resistencia al cambio son solo algunos de los factores que dificultan la mejora de la eficiencia en la administración pública. A pesar de las normas y procedimientos establecidos, la falta de incentivos y sanciones efectivas para garantizar la eficiencia en la gestión pública limita el impacto del derecho administrativo en este ámbito.
Rendición de cuentas y control en la administración pública: una lucha constante
Aunque el derecho administrativo establece mecanismos de control interno y externo, la rendición de cuentas sigue siendo un desafío en la gestión pública. La corrupción, la impunidad y la falta de voluntad política para investigar y sancionar las irregularidades socavan la eficacia de los sistemas de control. Además, los ciudadanos a menudo enfrentan obstáculos para acceder a los recursos administrativos y judiciales, lo que limita su capacidad para defender sus derechos frente a las acciones arbitrarias de la administración pública.
Protección de los derechos de los ciudadanos: una promesa incumplida
El derecho administrativo pretende proteger los derechos e intereses de los ciudadanos en sus interacciones con las instituciones públicas. Sin embargo, la falta de transparencia, eficiencia y rendición de cuentas en la administración pública a menudo resulta en la vulneración de los derechos de los ciudadanos. La aplicación inadecuada del derecho administrativo y la falta de mecanismos efectivos para garantizar la protección de los derechos de los ciudadanos socavan su capacidad para actuar como un contrapeso al poder del Estado.
Conclusión
En resumen, aunque el derecho administrativo tiene el potencial de garantizar una gestión pública eficiente, transparente y responsable, en la práctica, a menudo se ve obstaculizado por la burocracia, la corrupción y la falta de voluntad política para abordar sus deficiencias. Para que el derecho administrativo pueda cumplir con su propósito, es necesario un compromiso genuino por parte de los responsables políticos y las instituciones públicas para implementar reformas significativas y garantizar que los principios de legalidad, transparencia, eficiencia y rendición de cuentas sean una realidad en la gestión pública.
Una decisión que ignora los principios éticos en inteligencia artificial - Tecnología - EL PAÍS
Es loable que el gobierno español reconociera en su día dichos riesgos y para afrontarlos creara, en el año 2020, un consejo asesor para la IA cuyo objetivo era “proporcionar asesoramiento y recomendaciones independientes sobre las medidas a adoptar para garantizar un uso seguro y ético de la Inteligencia Artificial”, según lee la web de La Moncloa. Y fue bien consecuente al situar su coordinación en el Ministerio de Economía. No obstante, tras la revisión de la Estrategia Nacional de IA (ENIA), el consejo asesor no ha sido consultado para analizar “las implicaciones que estas tecnologías disruptivas supondrán en ámbitos diversos” en la mayoría de los casos, incluyendo el acuerdo entre el ADIA Lab y la Sedia (Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial) para instaurar su sede europea en Granada. Un acuerdo que causa gran preocupación, pues contradice los principios de ética y seguridad con los que el gobierno español se comprometió a desarrollar nuevas tecnologías.
El ADIA Lab es un centro científico financiado por la Autoridad de Inversiones de Abu Dabi (ADIA), el emirato más rico de los Emiratos Árabes Unidos, que comenzó a operar en diciembre de 2022. Considerando que ADIA, la entidad que financia ADIA Lab, dispone de activos de alrededor de 800.000 millones de dólares, su inversión en España puede ser considerable.
En los EAU, la ciencia no es independiente del gobierno, según documentan organizaciones como Human Rights Watch. El gobierno influye sobre las decisiones de personal y agenda de los centros de investigación, incluyendo ADIA Lab. Por tanto, la Sedia ha acordado una agenda de investigación centrada, entre otros, en el desarrollo de una modelización económica del cambio climático y sus políticas de mitigación, así como el desarrollo de infraestructuras computacionales éticas con un centro científico financiado por un gobierno que no reconoce la independencia de la ciencia, que pisotea los derechos humanos, en especial de mujeres, de las comunidades LGTBQI+ e inmigrantes, y cuya riqueza proviene principalmente del petróleo.
Es decir, investigaciones sobre la transición climática serán financiadas por entidades cuya riqueza proviene de combustibles fósiles y estudios sobre principios éticos serán financiados por un gobierno que cuestiona la dignidad y los derechos de determinadas personas. Los científicos involucrados en el ADIA Lab, si bien reconocidos en sus campos de especialización, no son expertos en ética, ni en ecología o derecho. Sandy Pentland, por ejemplo, cofundó Aadhaar, que comercializa un controvertido sistema de identificación de personas que facilita la vigilancia masiva en la India. En resumen, la credibilidad de los resultados de esta colaboración podría ser equiparable a la de informes sobre los efectos del tabaco en la salud que en su día hicieron las compañías tabacaleras.
El ámbito material de aplicación de la Ley 2/2023 de Protección a los Informantes (2/2) - HayDerecho
Pues bien, el Anteproyecto que se sometió a información pública incluyó en su ámbito, además del obligado por la Directiva, «Acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave o cualquier vulneración del resto del ordenamiento jurídico siempre que, en cualquiera de los casos, afecten o menoscaben directamente el interés general, y no cuenten con una regulación específica. En todo caso, se entenderá afectado el interés general cuando la acción u omisión de que se trate implique quebranto económico para la Hacienda Pública».
Sin embargo, el texto del Proyecto de Ley presentaba ya una redacción que, con un pequeño añadido, sería definitiva, pasando a la Ley 2/2023 –art. 2.1.b)-: «Acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave. En todo caso, se entenderán comprendidas todas aquellas infracciones penales o administrativas graves o muy graves que impliquen quebranto económico para la Hacienda Pública y para la Seguridad Social».
Este cambio sobrevenido explica la falta de sentido de la parte final del precepto finalmente aprobado: «En todo caso, se entenderán comprendidas todas aquellas infracciones penales o administrativas graves o muy graves que impliquen quebranto económico para la Hacienda Pública y para la Seguridad Social». Ello es así, pues la primera proposición (toda infracción administrativa grave o muy grave) ya engloba a la segunda, que resulta ahora superflua. La referencia al quebranto económico para la Hacienda Pública (y ahora para la Seguridad Social) tenía sentido para definir la noción de afección al interés general, que era complementaria a las infracciones graves y muy graves, pero en la redacción actual carece por completo de significación.
El ámbito material de aplicación de la Ley 2/2023 de Protección a los Informantes (1/2) - HayDerecho
Ahora bien, este dispositivo no es apto para comunicar cualquier incumplimiento legal, sino que está constreñido a un ámbito material determinado por la Ley en su artículo 2. En concreto, la Ley 2/2023 presenta un doble ámbito material de aplicación: de un lado, como no podía ser de otro modo, plasma el ámbito material obligado para incorporar al Derecho español la Directiva 2019/1937; y, de otro lado, añade un ámbito adicional, por decisión del legislador estatal. En esta entrada me ocuparé del primero, a la que seguirá una segunda entrada sobre el ámbito añadido por el legislador estatal.
Acabo de encontrar un ejemplo real de utilización del término «solo» en el que la nueva norma sobre el uso de la tilde diacrítica en el adverbio «solo» no me ayuda nada. Se supone que si, a juicio del que escribe, existe algún riesgo de ambigüedad, puede utilizar la tilde en «solo». Pero es que en este caso la ambigüedad no surge del adverbio, sino del adjetivo. Estoy escribiendo: «Necesito acudir a la interpretación de otros artículos de la norma, porque el artículo 18 solo contradice lo que quiero decir». Aquí, «solo» es adjetivo de «artículo 18», no es adverbio, por lo que va sin tilde. Para eliminar toda ambigüedad, debería decir «por sí solo». Porque de otra forma parecería que el artículo 18 «solamente» contradice lo que quiero decir. Es decir, que la norma de la tilde diacrítica no me ayuda, para una vez que encuentro un ejemplo de ambigüedad real (no como los ejemplos absurdos fabricados por los tildistas: «solo solo tomo café solo»), y tengo que acudir a otras construcciones como «por sí solo». Total, que sigo pensando lo mismo de siempre: el uso de la tilde diacrítica en «solo» y en los pronombres demostrativos es innecesario. Primero, porque apenas hay usos cuya remota ambigüedad no se resuelva con el contexto; segundo, porque no sirve para resolver los escasos ejemplos en los que la ambigüedad es real.
Nota informativa sobre la tilde en «solo» | Noticia | Real Academia Española
Nota informativa sobre la tilde en «solo» | Noticia | Real Academia Española
a) Es obligatorio escribir sin tilde el adverbio solo en contextos donde su empleo no entrañe riesgo de ambigüedad. b) Es optativo tildar el adverbio solo en contextos donde, a juicio del que escribe, su uso entrañe riesgo de ambigüedad.
a) Es obligatorio escribir sin tilde los demostrativos este, ese, aquel (y sus femeninos y plurales) en contextos donde su uso no entrañe riesgo de ambigüedad.
b) Es optativo tildar los usos pronominales de los demostrativos este, ese, aquel (y sus femeninos y plurales) en enunciados donde, a juicio de quien escribe, su empleo entrañe riesgo de ambigüedad.
Una vez más, aplaudo a la Real Academia. Tanta polémica, tanta polémica. Que si devuelven la tilde al adverbio solo, que si ganan la batalla los intensos.
Me parece muy razonable la solución que han adoptado. En el caso del adverbio ‘solo’, llevo años sin encontrarme un solo caso que dé lugar a confusión. En el caso de los pronombres demostrativos, sin embargo, sí me he encontrado con algún caso dudoso.
Así que me encuentro cómodo con la regla definitiva. Sigue siendo obligatorio escribir el adverbio y los pronombres sin tilde, y si surge alguna ambigüedad a juicio de quien escribe, se puede hacer uso de la tilde. Clarito.
Tres días equivalen a siete en Avantius (corregido)
ACTUALIZACIÓN: En este artículo titulado Pues queda claro que tres días equivalen a seis en Avantius he corregido este tema del cómputo de los días para descargar una notificación en Avantius, en este sentido:
Por lo tanto, lo que yo calificaba como día 0 en el artículo anterior es en realidad el día 1º de los tres que tenemos para descargarnos la notificación. Descargarla en el día 3º o dejarla pasar sin descargar tiene el mismo efecto: la fecha a efectos de notificación será la misma, el día hábil siguiente al día 3º.
En su consecuencia, volviendo al ejemplo de la notificación del Auto de caducidad. Nos llega el aviso electrónico de Avantius un día como hoy, jueves, a las 6:30am. Estará disponible a partir de las 8:00am, y este es el día 1º. El día 2º es viernes, y el día 3º es lunes. Tanto si lo descargamos el lunes como si lo dejamos pasar, la fecha de notificación será el martes. Y, con el día de término o gracia del 135 LEC, podremos presentar el escrito hasta las 15:00 horas del miércoles.
Por lo tanto, corregido y aclarado ya para siempre. En una semana normal sin más inhábiles que el fin de semana, tres días de aviso de caducidad equivalen a seis naturales en Avantius.
Mantengo el texto original por cuestión de archivo y recuerdo, pero ya no es correcto.
No es ciencia ficción. En la película Interstellar, mis adoradísimos Matthew McConaughey, Anne Hathaway y Jessica Chastain juegan con la teoría de la relatividad, los viajes a través de agujeros de gusano y el distinto comportamiento del tiempo (la magnitud física, no el fenómeno atmosférico) cuando uno se encuentra en las proximidades de un agujero negro.
Pero Avantius no es un exoplaneta situado en un marco espacio-temporal distinto, que bien podría ser, sino el nuevo sistema de notificaciones electrónicas y expediente judicial electrónico implantado en la Administración de Justicia de la Comunidad Autónoma de Euskadi.
Algo mucho más prosaico y aburrido, sin duda. Me disculpo.
Y aquí tres días hábiles pueden equivaler a siete días naturales por razones bastante más fáciles de comprender que la teoría de la relatividad.
En este artículo de hace un tiempo me preguntaba cuántos días tenemos los abogados para descargarnos las notificaciones electrónicas en los sistemas de LexNet (territorio común) y JustiziaSip (Comunidad Autónoma de Euskadi).
Y ahora, ¿cómo funciona esto en el nuevo sistema PSP-Euskadi (Avantius)?
Ya sabemos que las notificaciones están disponibles durante tres días, y que estos días son hábiles.
Pues bien, una vez comprobado en la práctica, cabe afirmar que, conforme a la aplicación de las reglas de cómputo de los plazos procesales, los tres días hábiles se pueden convertir en siete días naturales. De esta forma:
- Avantius envía el aviso de notificación por correo electrónico habitualmente hacia las 06:30 de la mañana. Llamaremos a este el día 0.
- El sistema pone a nuestra disposición la notificación a las 8:00 de ese día 0. A partir de esa hora, podemos ya aceptar y descargar la notificación.
- Pero este día 0 no es el primero de los tres disponibles. El día 1 del cómputo es el primer día hábil siguiente al día 0.
- A partir de ahí, si descargamos la notificación en el día hábil número 3, se entenderá que la notificación se ha producido el primer día hábil siguiente, día hábil número 4 (artículo 151.2 LEC).
- Y, cuando se trata de la notificación del Auto de caducidad de los artículos 52.2 y 128.1 LJCA, por el que se nos indica que podemos presentar el escrito del plazo transcurrido dentro del día en que se notifique esta resolución de caducidad, el artículo 135.5 LEC nos da hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, día hábil número 5.
- La magia interstelar surge cuando vemos que, cualquiera que sea el día de la semana en el que recibamos el aviso de notificación (día 0), en todo cómputo de estos días hábiles se interpone un fin de semana, con el sábado y el domingo inhábiles, lo que suma dos días y estira el plazo definitivo hasta los siete días naturales.
Espero que se vea mejor en estos dos esquemas. En el primero, el día 0 es un lunes y el último día de plazo es el lunes siguiente.
En este segundo, el día 0 es un miércoles y el último día, el siguiente miércoles. Y así en todos los casos.
Sigo sin querer comprobar qué sucede cuando no se acepta la notificación en los tres días disponibles. El manual de Avantius no lo explica. En JustiziaSip, la fecha de notificación en caso de rechazo era el tercer día hábil. En LexNet, salvo que lo hayan cambiado, la fecha de notificación es el día siguiente, es decir el día 4; el mismo efecto, por tanto, si se acepta en el tercer día como si no se hace.
En Avantius, como en todo en esta vida, mejor no jugárnosla y mantenernos en el borde del horizonte de sucesos, para que no nos trague Gargantúa.
Pero ya sabemos que tres días equivalen a siete en Avantius, para cuando haga falta.
El TS confirma que la imposición de un lapso de 30 minutos y la prohibición de geolocalización en la precontratación de VTC es contraria a la libertad de empresa y a la unidad de mercado
- 0.- Introducción
- 1.- Marco de referencia normativa del decreto impugnado (Fundamento Tercero).
- 2.- Cánones de control de las limitaciones impuestas (Fundamento Cuarto).
- 3.- La aplicación de dichos cánones a los preceptos impugnados (Fundamento Quinto).
- 4.- Respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo (Fundamento Sexto)
0.- Introducción
La Sentencia de 13 de febrero de 2023 de la Sala III del Tribunal Supremo, confirmando la previa Sentencia del TSJ del País Vasco, ha declarado que la imposición de un lapso de 30 minutos y la prohibición de geolocalización en la precontratación de VTC es contraria a la libertad de empresa y a la ley de garantía de la unidad de mercado.
- STS: Sentencia nº 164/2023, de 13 de febrero, de la Sección 3ª de la Sala III del Tribunal Supremo, Recurso 6718/2021, Ponente D. Diego Córdoba Castroverde (ECLI:ES:TS:2023:496)
- STSJPV: Sentencia nº 217/2021, de 7 de junio, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Recurso 964/2019, Ponente D. Luís Ángel Garrido Bengoechea (ECLI:ES:TSJPV:2021:1255).
La STSJPV acordó estimar en parte el recurso contencioso interpuesto por UBER BV y declaró la nulidad de los artículos 2.2 y 2.5 del Decreto 200/2019 de 17 de diciembre del Gobierno Vasco:
- Artículo 2.2: obligación de que transcurran 30 minutos entre la contratación telemática del servicio y su prestación efectiva.
- Artículo 2.5: prohibición de que los VTC puedan ser geolocalizados por las potenciales personas usuarias con carácter previo a su contratación, al objeto de evitar la captación de personas viajeras en la vía pública.
Tras los recursos de casación interpuestos por el Gobierno Vasco, la Federación Vasca de Taxi y la Asociación Nacional del Taxi (ANTAXI), el Auto de 16 de marzo de 2022 fijó como cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia:
»(…) aclarar si el establecimiento en la normativa autonómica (para el caso de los servicios VTC) de una antelación mínima (de, al menos, 30 minutos) desde el momento en que se realiza la solicitud y cumplimentación del contrato del servicio hasta que se produce la prestación efectiva de dicho servicio, así como de una medida de restricción de geolocalización con carácter previo a su contratación, se halla justificado y resulta compatible con el derecho a la libertad de empresa ( artículo 38 de la Constitución Española), a la luz del artículo 5 de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado y de la STS n.° 921/2018, de 4 de junio; así como de la doctrina constitucional sentada, entre otras, en las SSTC 35/2016, de 6 de marzo; 111/2017, de 5 de octubre y 112/2021, de 13 de mayo».
1.- Marco de referencia normativa del decreto impugnado (Fundamento Tercero).
La Ley 9/2013, de 4 de julio, dio una nueva redacción al artículo 48 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, permitiendo establecer «limitaciones reglamentarias al otorgamiento tanto de nuevas autorizaciones habilitantes para la realización de transporte interurbano en [vehículos de turismo] como de las que habilitan para el arrendamiento de vehículos con conductor».
El Real Decreto 1057/2015, de 21 de noviembre, modificó el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres aprobado por el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, y estableció la obligación de que los servicios de VTC hayan sido previamente contratados debiendo circular con la documentación acreditativa de dicha contratación, no pudiendo circular por las vías públicas en busca de clientes.
El Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de septiembre, modificó la LOTT 16/1987 en materia de arrendamiento de vehículos con conductor y estableció:
- Artículo 91 LOTT: las autorizaciones de arrendamiento de VTC de ámbito nacional habilitan, exclusivamente, para realizar servicios de carácter interurbano, entendiendo por tales «cuando su recorrido rebase el territorio de un único término municipal o zona de prestación conjunta de servicios de transporte público urbano así definida por el órgano competente para ello» (la disposición transitoria única del RD-ley 13/2018 permitió que las autorizaciones VTC existentes y las pendientes de resolución pudiesen continuar el servicio urbano durante cuatro años como una indemnización por la limitación legal establecida, pero este régimen transitorio concluyó en octubre de 2022).
- Disposición adicional primera: se habilita a las Comunidades Autónomas, sin perjuicio de las competencias municipales en el ámbito de la movilidad urbana, a modificar las condiciones de explotación previstas en el artículo 182.1 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres.
Por lo tanto, el Decreto 200/2019 del Gobierno Vasco se dicta en el marco de la habilitación prevista en la disposición adicional primera del RD-Ley 13/2018, de 28 de septiembre, precisando y limitando las condiciones de explotación y control de la actividad de arrendamiento de vehículos con conductor de las licencias de ámbito nacional que se presten íntegramente en la Comunidad Autónoma del País Vasco
2.- Cánones de control de las limitaciones impuestas (Fundamento Cuarto).
La STS se centra en la libertad de empresa, desde una doble perspectiva de canon de constitucionalidad (artículo 38 Constitución española) y de legalidad (Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado).
Respecto del canon de constitucionalidad en aplicación del artículo 38 CE:
«Para determinar, por tanto, la conformidad de las limitaciones con el artículo 38 CE procede examinar si las obligaciones establecidas afectan al ejercicio de una actividad económica y no propiamente al acceso a la misma, si constituyen una medida adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo ( SSTC 53/2014 , de 10 de abril, FJ 7; 30/2016 , de 18 de febrero, FJ 6, y 35/2016 , de 3 de marzo, FJ 4) y no determinan, por la intensidad de la limitación, la privación del derecho. En relación con esta última exigencia, el control que puede ejercer este Tribunal es meramente negativo y se reduce a constatar que la medida restrictiva no conlleva una limitación del derecho a la libertad de empresa de tal entidad que pueda determinar un impedimento práctico de su ejercicio. Son estos extremos los que corresponde examinar al Tribunal cuando tenga que analizar si la limitación que impone el legislador al derecho a la libertad de empresa es acorde con su contenido esencial. Ir más allá, en estos casos, supondría fiscalizar la oportunidad de una concreta elección del legislador, que representa la plasmación de una legítima opción política».
Por lo que se refiere el canon de legalidad derivado de la LGUM:
«La Ley introduce un canon de legalidad respecto a las restricciones impuestas al ejercicio de una actividad empresarial más estricto que el canon de constitucionalidad antes referido respecto a la libertad de empresa, y así lo reconoce el Tribunal Constitucional en la STS 111/2017, de 24 de octubre “la Ley 20/2013 […] eleva el estándar mínimo de protección que garantiza el artículo 38 CE”. (…) El artículo 5 de la LGUM requiere a los poderes públicos que justifiquen que los límites o requisitos que se impongan son necesarios para la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, y además, exige que sean proporcionados a la razón imperiosa de interés general invocada, y que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica».
De todo ello, la STS concluye:
«(…) se pueden imponer obligaciones a los operadores económicos que afectan al libre ejercicio de la actividad económica, sin que ello sea contrario a la Constitución ni a la Ley de Garantía de Unidad de Mercado, pues el derecho a la libertad de empresa no garantiza que los poderes públicos no puedan establecer medidas que incidan en este derecho. Ahora bien, las regulaciones públicas que afectan al ejercicio de una actividad empresarial, deben cumplir varias exigencias: (…)
»Por lo que respecta al fin público que persiguen: desde una perspectiva constitucional deben ser adecuadas para promover un objetivo considerado constitucionalmente legítimo y desde la perspectiva de la Ley de Garantía de Unidad de mercado deben estar amparadas en una de las razones de interés general contempladas en el art. 3.1 de la LGUM y ser adecuadas y necesarias para este fin. Pero además las limitaciones al libre ejercicio de una actividad económica no pueden conllevar, debido a su intensidad, una privación del referido derecho fundamental contenido en el art. 38 de la Constitución ( STC 89/2017, de 4 de julio) y, desde la perspectiva de la Ley de garantía de unidad de mercado, deben ser proporcionales. (…)
»Este juicio de proporcionalidad según dicha jurisprudencia constitucional ( STC 26/1981 , fundamento jurídico 15), consistiría en determinar si “[…] las restricciones a que puedan quedar sometidos son tolerables siempre que sean proporcionadas, de modo que, por adecuadas, contribuyan a la consecución del fin constitucionalmente legítimo al que propendan, y, por indispensables, hayan de ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de libertad protegida, un sacrificio menor. (…)
»(…) es preciso efectuar un juicio de proporcionalidad, en el que, además del objetivo que al establecerla se persigue y comprobando la legitimidad constitucional del mismo, se verifique también la relación de causalidad y necesidad que con él debe guardar la prohibición en cuanto medio ordenado para hacerlo posible».
Dos últimos apuntes:
- La libertad de establecimiento del artículo 45 TFUE no guarda relación con el objeto de este recurso. Cita la STJUE asunto C-162/12, Airport Shuttle Express Scarl «al analizar la exigencia impuesta a las VTCs consistente en tener que regresar a la base y la necesidad de disponer un local en el municipio de la autorización. El TJUE consideró que dichas exigencias no afectaban a la libertad de establecimiento, pues se referían necesariamente a la prestación de la actividad (ejercicio) y no al establecimiento (acceso)».
- Tampoco puede entenderse vulnerada la libertad de prestación de servicios (art. 56 del TFUE), «pues los servicios de transporte están excluidos del ámbito de aplicación del artículo 56 de dicho Tratado y de las Directivas 2006/123/CE (Directiva de Servicios)».
3.- La aplicación de dichos cánones a los preceptos impugnados (Fundamento Quinto).
La STS comienza el análisis del supuesto, a la luz de los anteriores criterios, exponiendo que «Los taxis y los vehículos con licencias VTC compiten entre sí en el servicio de transporte de viajeros. (…) los servicios VTC de ámbito nacional (…) en la actualidad (…) solo pueden prestar servicios de ámbito interurbano» y señalando la distinta regulación que corresponde a cada actividad.
Considera que las dos medidas del Decreto 200/2019 del Gobierno Vasco (precontratación de 30 minutos y prohibición de geolocalización previa) responden a una finalidad constitucional legítima y a una razón imperiosa de interés general:
»(…) ambas medidas persiguen garantizar la exigencia de contratación previa y la imposibilidad de captación de clientes en la vía pública, previsiones que integran el régimen jurídico propio de este tipo de licencias (art. 182.1 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres). (…) [Es una] forma de garantizar el mantenimiento del servicio de taxis como un servicio de interés general, que se ha considerado por este Tribunal (STS 921/2018, de 4 de junio, rec. 438/2017) como una razón imperiosa de interés general y, por tanto, como un fin constitucionalmente legítimo.
Y sentado lo anterior, analiza si las limitaciones impuestas por el Decreto son necesarias y adecuadas para la finalidad identificada (garantizar la previa contratación y la imposibilidad de captación de clientes en la vía pública).
Por lo que se refiere a la limitación de los 30 minutos de antelación mínima:
»(…) no cabe duda de que constituye una limitación muy notable para el ejercicio de esta actividad empresarial, ya que el cliente busca la prestación este tipo de servicios en el plazo más breve y por el precio más ventajoso posible. De modo que dicha exigencia, al anular la inmediatez de la prestación, disuade al usuario de su utilización hasta el punto de [que] existe un serio riesgo de expulsión del mercado de las empresas que operan bajo este tipo de licencias. Y así lo ha afirmado la autoridad vasca de la competencia en el informe al proyecto de decreto (“La evidencia empírica ha demostrado que en otros mercados, la aprobación de un plazo mínimo de precontratación ha supuesto la salida del mercado de los operadores VTC […]”) y en la misma línea lo han destacado también la autoridad catalana de la competencia (informe de 14 de enero de 2019) y el Consell de Garanties Estatutaries de Cataluña en su dictamen 2/2019, de 2 de febrero. Por ello, una limitación, como la analizada, capaz de desanimar al usuario para que utilice este servicio, existiendo por ello un alto riesgo de impedir el ejercicio de esta actividad empresarial ha de reputase por su intensidad contraria al art. 38 de la CE. Así mismo, dicha exigencia tampoco se considera ni necesaria ni adecuada para la consecución del fin de interés general que persigue: preservar el régimen de precontratación y evitar el fraude.
»La previa contratación está garantizada en la medida en que el usuario que quiera utilizar este servicio no puede contratarlo directamente con el conductor del vehículo sino que ha de hacerlo telemáticamente con la empresa titular de la licencia a través de la aplicación digital y mediante un mecanismo de prepago en el que el precio se calcula antes de contratarse (…).
»(…) en todo caso, el hecho de que la operatividad media de los servicios de VTC en dicha Comunidad Autónoma se ajuste a ese lapso temporal, extremo por otra parte que no ha resultado acreditado, tampoco justificaría que se impusiese como exigencia mínima a todos los servicios, pues impediría prestar aquellos que pueden realizarse en un menor lapso temporal, sin justificación que lo ampare».
En cuanto a la prohibición de la geolocalización de vehículos que no hayan sido previamente contratados:
»La posibilidad de que los usuarios conozcan la localización de los vehículos disponibles de una plataforma antes de su contratación redunda en beneficio de los consumidores en la medida en que les permite utilizar esta tecnología para identificar, entre los diferentes proveedores, aquel que ofrece el menor tiempo de espera.
»(…) Es cierto que la geolocalización podría ser utilizada para localizar y contratar directamente a dichos vehículos en la vía pública, pero lo cierto es que esta posibilidad no dispensa al usuario de tener que contratar el servicio de VTC a través de una aplicación y, tal y como se ha señalado anteriormente, existen otros mecanismos que permiten controlar la contratación fraudulenta de estos servicios sin restringir los beneficios a los usuarios, por lo que tampoco esta limitación supera el juicio de adecuación y proporcionalidad previsto tanto en el artículo 4.1 de la ley 40/2015 (…) como en el artículo 5.2 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de unidad de mercado».
4.- Respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo (Fundamento Sexto)
Por todo ello, la respuesta que da la STS al ICO examinado es como sigue, lo que le conduce a la desestimación de los recursos de casación interpuestos y la confirmación de la Sentencia del TSJPV:
»El establecimiento en la norma autonómica de los limites consistentes en que los servicios de VTC tengan que ser contratados con una antelación mínima de 30 minutos antes de prestarse y la prohibición de geolocalización de los vehículos previa a su contratación, no se consideran compatibles con el derecho a la libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución Española), ni supera el canon de necesidad, adecuación y proporcionalidad exigido por el artículo 5 de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado».
En el mismo sentido, la STS nº 182/2023, de 15 de febrero (ECLI:ES: TS:2023:497), que confirma la STSJPV que estimó parcialmente el recurso interpuesto por la Autoridad Vasca de la Competencia y anuló los mismos preceptos del Decreto 200/2019.
El anteproyecto de modificación del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana | esPublicoBlog
Andrea Roselló Vila para esPublicoBlog
En este sentido, la nulidad de pleno derecho solo concurrirá cuando se den alguno de los siguientes supuestos:
a. La omisión del trámite de evaluación ambiental.
b. La omisión del trámite de información pública y participación.
c. La omisión de trámites de participación de otros órganos u organismos públicos o Administraciones Públicas en relación con los informes que sean preceptivos.
d. La falta de memoria o del instrumento equivalente o la insuficiencia notoria de la misma equiparable a su falta.En cuanto a las causas de anulabilidad, los vicios formales podrán ser subsanados con retroacción al momento procedimental oportuno, respectando las siguientes reglas:
a. Se conservarán todas las actuaciones y trámites no afectados por el vicio cometido.
b. Cuando se ordene la retroacción del procedimiento se fijará un plazo no superior a un año que excepcionalmente podrá prorrogarse por un plazo máximo de seis meses más. Quedando prorrogada mientras tanto la eficacia del plan anulado, excepto en aquellas determinaciones que resulten directamente afectadas por el vicio cometido.Se regula también la nulidad parcial, en este sentido la nulidad será parcial cuando pueda individualizarse respecto de un determinado ámbito territorial o cuando afecte a determinados preceptos o a concretas determinaciones. En estos casos subsistirán los actos dictados en aplicación de la parte no afectada por la declaración de nulidad, sean o no firmes, y aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción.
En cuanto al ejercicio de la acción pública se limita a las personas físicas y las personas jurídicas sin ánimo de lucro, las cuales solo ellas podrán impugnar los actos y disposiciones, así como la inactividad de los órganos administrativos, y versará únicamente sobre los aspectos materiales o sustantivos del plan, sin que puedan aducirse eventuales vicios formales al procedimiento, salvo que se acredite de modo fehaciente la relevancia e influencia que dicho defecto formal tenga sobre aspectos sustantivos y concretos de los mismos.
Una empresa puede presentar oferta y concurrir integrando la solvencia de otra - No es obligatorio que todas las empresas que integran la clasificación requerida tengan una clasificación mínima como contratistas de obra (informe Andalucia)
El informe 9/21, de 24 de marzo de 2022, de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía, del que he tenido conocimiento gracias a contratodeobras.com, da respuesta a determinadas preguntas planteadas por CEACOP1 sobre la aplicación del artículo 75 de la Ley 9/2017, 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, el precepto que regula la integración de la solvencia requerida a los licitadores con medios externos a la empresa.
Sobre todo tiene interés la última pregunta, porque contradice el criterio que mantiene tradicionalmente el TACRC.
1.- ¿Puede una empresa concurrir a una licitación con una oferta propia y simultáneamente integrar la oferta de otra empresa con su solvencia y medios?
La Comisión Consultiva, teniendo en cuenta que de acuerdo con el Derecho de la Unión Europea y también con el derecho español, las empresas incluso estando vinculadas entre sí o formando parte de un grupo empresarial pueden concurrir a una misma licitación pública, concluye que, por las mismas razones resulta admisible -en línea de principio- la práctica de concurrir a una licitación con una oferta propia (primera empresa), y simultáneamente integrar con solvencia y medios de otra empresa concurrente, ya sea o no del grupo de empresas que oferta a la misma licitación.
Eso sí, advierte expresamente que, si bien no supone vulneración del principio de oferta única supuestos de participación como los que se plantean en la consulta, será necesario descender a la casuística para descartar que esas prácticas no encierren pactos colusorios que, con fraude de ley, persigan falsear la competencia.
2.- En un contrato de obras con clasificación obligatoria, ¿puede una empresa que no tiene ninguna clasificación integrar la solvencia requerida con la clasificación totalmente aportada por otra empresa?
A juicio de la Comisión Consultiva, la respuesta debe ser afirmativa. Razona que la clasificación, según se desprende el art. 77 de la LCSP, no es más que una forma de acreditación de solvencia. Y considera jurídicamente admisible que un licitador integre su solvencia acudiendo a medios externos sin necesidad de acreditar un mínimo de solvencia propia, sin más exigencia que demostrar que dispone efectivamente de esos medios para la ejecución del contrato.
Se apoya en primer lugar en la sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de febrero de 2015 (ECLI:ES:AN:2015:909), que anuló la Resolución TACRC de 30 de octubre de 2013 que había determinado que resulta indispensable que el licitador que acuda a la solvencia de terceros acredite un mínimo de solvencia mediante medios propios.
En opinión de la Audiencia Nacional, el TACRC realiza una interpretación contraria a la normativa de la Unión, que no permite tal condicionamiento y valora de forma amplia la experiencia de otras entidades a las que acuda el operador económico; pues lo esencial es que el operador económico con sus propios recursos o a través de la subcontratación- siempre que presente las garantías adecuadas al efecto- sea capaz de realizar en forma adecuada el conjunto de prestaciones que integran el contrato.
La Comisión Consultiva de Andalucía también cita la STS de 21 de junio de 2021 (Rec. 7906/2018, ECLI:ES: TS:2021:2757). La cuestión que a juicio del Alto Tribunal presentaba interés casacional objetivo fue fijada en los siguientes términos:
«…si en un procedimiento público para la contratación de servicios, cuando la licitadora es una Unión Temporal de Empresas, basta con que uno de los integrantes de la misma cumpla los requisitos de solvencia técnica exigida, acumulándose entre sus miembros, o si, la solvencia es exigible de forma individual a cada uno de los integrantes de la Unión Temporal de Empresas».
Y la STS resuelve lo siguiente:
«Es cierto, ya lo hemos dejado señalado, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia admite que en determinados casos se excluya la posibilidad de agrupar o acumular las capacidades y experiencias de distintos operadores económicos; pero también hemos visto que esta opción ha de ser admitida de forma restrictiva pues sólo resulta admisible cuando el objeto del contrato o las circunstancias del caso lo justifiquen, y operando siempre con observancia del principio de proporcionalidad.
»Nada de ello sucede en el caso que examinamos, pues, siendo pacífico que una de las empresas integrantes de la unión temporal de empresas, Acciona Agua S.A., cumple por sí sola y con holgura los requisitos de solvencia técnica exigidos, resulta contrario al principio de proporcionalidad negar que la unión temporal de empresas haya justificado su solvencia técnica por la sola circunstancia de que la otra empresa integrante de la unión - STV Gestión S.L.- no tenga acreditada la experiencia requerida en ese concreto sector de actividad.
»Atendiendo al objeto del contrato al que se refiere la controversia -gestión del servicio público de abastecimiento domiciliario de agua potable y alcantarillado del municipio de Santomera- no advertimos ninguna razón o circunstancia que justifique que el requisito de experiencia que se establece en el Pliego de Cláusulas Administrativas deba considerarse referido de forma individualizada a cada de las empresas que integran la unión temporal y que tales empresas no puedan sumar sus capacidades. Dicho de otro modo, esta Sala considera que negar la posibilidad de que se acumulen o sumen las capacidades técnicas de las empresas que concurren juntas a la licitación resulta carente de justificación y vulnera los principios de funcionalidad, de complementariedad de las capacidades y de proporcionalidad que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a la que ya nos hemos referido, deben imperar en la interpretación de esos mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico precisamente para favorecer el acceso de las empresas a la contratación pública».
Esta doctrina del TS, que se refiere a un contrato de servicios, la aplica la Comisión Consultiva de Andalucía a la clasificación en los contratos de obra, de forma que acaba concluyendo, en contra del criterio tradicional del TACRC, que no es obligatorio que todas las empresas que concurran integrando la clasificación recurrida estén como mínimo clasificadas con contratistas de obra.
La sentencia de la Audiencia Nacional que anula la resolución del TACRC es de 2015, lo que no ha impedido al TACRC seguir aplicando su propia interpretación haciendo caso omiso de la de los tribunales, como se puede ver en la Resolución nº 108/2019, de 8 de marzo.
NOTICIAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA. AÑOS 2020 a 2023. | Contrato de obras
Cita:
Y decimos supuestamente, por que si con lo hasta aquí expuesto, la historia resulta rocambolesca, el summun se alcanza si nos fijamos en el dato de la entrada en vigor de ambas leyes: La Ley 2/2023, establece su entrada en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE, esto es, el 13 de marzo de 2023, en tanto que la posteriormente publicada Ley 4/2023, entró en vigor al siguiente día de su publicación, esto es, el 2 de marz
Podríamos sacar el Texto Refundido de la LCSP (conforme a la progresión de la de 2007 a 2011, ya lleva retraso) y aprovechar para quitar unos 250 artículos.
#legal
Se puede plantear la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación de la parte actora en la pieza de medidas cautelares
Con ocasión de la lectura del Auto de 14 de febrero de 2023, Rec. 56/2023 (ES:TS:2023:1644A) he tomado nota de que se puede plantear la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación de la parte actora en la pieza de medidas cautelares, esto es, dentro del plazo concedido para oponerse a la medida cautelar solicitada por la actora, sin necesidad de esperar al trámite de alegaciones previas del artículo 58, una vez recibida la demanda formalizada en la pieza principal.
En este supuesto, en el que se pide la suspensión cautelar de una resolución dcitada por el Consejo de Ministros, el Abogado del Estado presenta escrito de oposición a la medida cautelar y, además, plantea la inadmisión por falta de legitimación de la asociación recurrente.
El TS acuerda oír a la parte recurrente sobre la causa de inadmisibilidad planteada, confirmando que es el momento procesal oportuno a estos efectos, pues razona lo siguiente:
«(…) procede oír a la parte recurrente antes de resolver sobre la medida cautelar. Tal y como ha sostenido esta Sala y Sección en casos semejantes, si la falta de legitimación activa es, según el artículo 51.1.b) de la LJCA, causa determinante de la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, carece de sentido resolver sobre la pretensión cautelar de los recurrentes sin resolver antes sobre tal presupuesto que condiciona la tramitación del procedimiento».
