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La discrecionalidad técnica - esPublicoBlog

• Pues bien, da la impresión de que en la praxis el quid no es propiamente la discrecionalidad técnica. Más bien, que exista discrecionalidad técnica, o que exista arbitrariedad, parece depender de si el juzgador ha captado o entendido la cuestión objeto de debate (partiendo de que el abogado ha conseguido plantear el asunto de forma comprensible para el juzgador y de que el criterio al que se llega se aprecia como objetivo más allá de una apreciación subjetiva de parte). En definitiva, algo podrá ser arbitrario si el juzgador lo entiende. En caso contrario, será técnico. Más que discrecionalidad técnica o juicio de arbitrariedad, lo que prima en cambio es la comprensión del caso y la sensación de certeza. Hay que confiar en que el juez lo comprenda, o que ya lo conociera, o que al menos tenga disposición para conocerlo. En conclusión, algo que se entienda podrá ser arbitrario; algo que no lo sea, será técnico.

Santiago G. Varas en esPublico.Blog

Sobre la necesidad de precisión en la estimación judicial del daño indemnizable. - Almacén de Derecho

• En catorce de los dieciséis recursos de casación admitidos por el Tribunal Supremo sobre reclamaciones de daños por el cártel de camiones, las sentencias de las Audiencias Provinciales recurridas (Barcelona, Pontevedra, Valencia y Zaragoza) adoptaron la solución de estimar el daño indemnizable en el 5% del precio de adquisición del vehículo cartelizado.

• Con todas las dificultades que entraña, la estimación judicial del daño debería aspirar a cierta precisión en relación con la incidencia concreta de la infracción en los perjudicados. No sólo porque sea una exigencia de la reparación de los daños causados, sino porque incidirá tanto en el futuro comportamiento de potenciales infractores, como en el tipo de litigación en materia de daños antitrust que se producirá ante nuestros tribunales (i.e., esfuerzos y disposición de las partes a invertir en conocer y aproximarse al daño realmente causado/sufrido).

• Desafortunadamente, la motivación judicial del recurso a la estimación indemnizatoria del 5% del precio de compra de los bienes cartelizados no sólo carece de vinculación con el caso concreto. Se trata de una «solución de compromiso» ante la insuficiencia del esfuerzo probatorio sobre la cuantía del daño sufrido.

• En efecto, parece evidente que la estimación judicial del daño en el 5% del precio de compra del vehículo cartelizado surgió como una solución de mínimos, para compensar a perjudicados que no presentaban un informe pericial propiamente dicho (lo que ocurre en casi todos los recursos de casación que ahora tiene que decidir el Supremo). Basta acudir a la pionera sentencia del juzgado mercantil 3 de Valencia (a la que se refiere el recurso de casación ES:TS:2022:12745A), que aludía al 5% como una «la estimación más conservadora posible» (par. 95, ES:JMV:2019:34). Lo mismo ha dicho en más de un centenar de ocasiones la sección 1ª de Audiencia de Pontevedra (seguida por otras después) se trata de un «criterio prudente o conservador» de determinación del daño (ES:APPO:2022:443; ES:APT:2022:1338), sin alejarse del «umbral mínimo de la horquilla» (ES:APPO:2020:471, ES:APPO:2020:2099). De modo que «supone una solución bastante prudente para la materialización de la estimación judicial del daño, que acude a un porcentaje muy moderado para huir del riesgo de incurrir en el exceso al realizar una evaluación meramente estimativa» (ES:APM:2022:12077).

• Se trata de una solución de consolación, inspirada en un «incomprensible exceso de preocupación por la sobrecompensación» (par. 221 de la citada sentencia del juzgado mercantil 1 de Alicante de 4/3/22, ES:JMA:2022:2175), para evitar un posible enriquecimiento injusto de las víctimas. Este argumento es paradójico, porque precisamente, lo que el Derecho de daños debe buscar en estos casos es corregir la extracción ilícita de rentas del mercado que han enriquecido el infractor (ampliamente, véase Gustavo A. Martín, Competencia, Enriquecimiento y Daños, 2019). Ciertamente, la estimación judicial del daño debe evitar la sobre-compensación, pero igualmente debe evitar la infra-compensación, adoptando una solución equilibrada frente a ambos peligros. Tan malo es el exceso como el defecto. Sin embargo, conscientemente, la postura seguida por los tribunales no aspira a la más mínima precisión, con los malos incentivos que puede generar en las partes en estos litigios.

Interpretación de la Directiva 2011/7/UE a efectos de la morosidad en la #LCSP - Fiscalizacion Local

Conclusiones de la STJUE de 20/10/2022 del asunto C-585/20 ECLI:EU:C:2022:806

1. El artículo 6 de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que la cantidad fija mínima de 40 euros, en concepto de compensación al acreedor por los costes de cobro soportados a causa de la morosidad del deudor, debe abonarse por cada operación comercial no pagada a su vencimiento, acreditada en una factura, incluso cuando esa factura se presente conjuntamente con otras facturas en una reclamación administrativa o judicial única.

2. El artículo 4, apartados 3 a 6, de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece con carácter general [como hace el 198.4 LCSP], respecto de todas las operaciones comerciales entre empresas y poderes públicos, un plazo de pago de una duración máxima de 60 días naturales, incluso cuando ese plazo esté compuesto por un período inicial de 30 días para el procedimiento de aceptación o de comprobación de la conformidad con el contrato de los bienes entregados o de los servicios prestados y por un período adicional de 30 días para el pago del precio acordado.

3. El artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que el cómputo, en concepto de la «cantidad adeudada» definida en esa disposición, del importe del IVA que figura en la factura o en la solicitud de pago equivalente es independiente de si, en la fecha en que se produce la demora en el pago, el sujeto pasivo ya ha abonado dicha cantidad a la Hacienda Pública.

Friday Notes #95 — It’s Good Enough

The question of something like a service being good enough has haunted me since I was a teenager. As an architect, my father struggled quite a lot with many potential clients who constantly asked, “why would I hire an architect to design my house if a technician in the same field can do the same?” The reason for asking this type of question is that an architect doesn’t come cheap, but a technician, yes. It’s about saving money. Along the way, it’s about saying, “it’s good enough.” The work of an architect, when creating a new house for his client, involves asking questions like how they live. Do they have hobbies? Do they plan to have children? Are they planning to have their parents with them in the future? Etc. Then, the thinking begins, and the design phase starts. These phases require experience, know-how, and time. They come at a price. The clients need to understand this and value the process and the likely results. If they don’t care, they won’t use an architect and settle for the “good enough” alternative. Are we in for the same reasoning when it comes to AI?

It’s the same reasoning for a lawyer’s work. AI is going to be a phenomenal tool, it will assist our work and perform many tasks good enough. But a creative, thoughtful, studious, wise human brain will still be necessary. And it will come at a price.

Límites a las cláusulas sociales relacionadas con las condiciones de los trabajadores | Observatorio de Contratación Pública | Javier Miranzo Díaz

• El informe 1/2020 JCCPE ya señaló que la Directiva 2014/24/UE admite el uso de cláusulas de tipo social como criterios de adjudicación y como condiciones especiales de ejecución del contrato en los Considerandos 3, 37 y 104 exigiendo, por un lado, que su empleo se haga de una forma que garantice la igualdad de trato y no discrimine, directa o indirectamente, a los operadores económicos y, por otro lado, que estén vinculadas al objeto del contrato, lo que comprende todos los factores que intervienen en el proceso específico de producción, prestación o comercialización, pero no los requisitos relativos a la política general de la empresa.

El derecho del licitador a retirar su proposición una vez efectuado el requerimiento previo de adjudicación - Abogado administrativo Zaragoza

• (…) el TARC de la Junta de Andalucía, en su reciente Resolución 380/2022, resuelve el recurso interpuesto por un licitador que, en el momento en que recibe el requerimiento previo a la adjudicación del artículo 150.2 LCSP, habiéndose rebasado el plazo máximo para adjudicar el contrato, retira su proposición, a lo que el órgano de contratación reacciona con la imposición de la penalidad prevista en dicho precepto. El TARCJA rechaza la actuación del órgano de contratación (…)

Vía José María Agüeras en el blog de Pedro Corvinos.

Convocatoria de los Premios Blogs Jurídicos de Oro 2022 (4ª Edición)

«En el día de la Constitución, como modesto homenaje a tan valiosa e imprescindible «norma de normas», y para valorar el esfuerzo de los juristas que dedican su tiempo, sapiencia y filantropía a servirnos desde webs, blogs y redes sociales, Globoversia convoca la cuarta edición correspondiente a los PREMIOS BLOGS JURÍDICOS DE ORO – 2022.

»Se invita a la participación de todos los interesados con sus propuestas y votos que pueden referirse a cualesquiera blog o artículo de blogs jurídicos. Buena muestra de ellos los encontraremos en el Directorio temático de blogs jurídicos españoles, u otras plataformas que exponen los más consultados según el ranking Alexa, como la ofrecida por la web de Notarios y Registradores o la valiosa recopilación de Amalia López Acera».

El Portal de Servicios para el Profesional (PSP) es el nuevo sistema de notificaciones y expediente judicial electrónico para abogados y procuradores que se está implantando en la Comunidad Autónoma de Euskadi.

Hasta ahora tenía que seguir varios pasos y clicks para acceder al sistema, pero he encontrado que basta con ir a este enlace para entrar con un único paso y evitar tener que entrar con el certificado electrónico:

https://psp.justizia.eus/PSP/VerificacionIdentidad.aspx

Ese enlace te lleva directamente al último diálogo, en el que basta con introducir los tres últimos dígitos y la letra del DNI para acceder al PSP:

Puede que no os esté descubriendo nada y lo estuviera haciendo yo mal, pero es que, hasta ahora, accedía dando todos estos pasos:

• Primero, abrir el navegador e ir al Área de Profesionales de la Sede Judicial Electrónica.
• Ahí, autenticarme con certificado electrónico:
• A continuación, seleccionar PSP Euskadi y no JustiziaSip (cuántas veces habré pulsado en el botón de JustiziaSip, porque es el primer botón azul gordo que aparece, para tener que volver atrás).
• Y por fin, hacer click en el botón azul de PSP Euskadi, para llegar al diálogo del DNI que he puesto más arriba.

Este era el camino que hacía antes y que ahora me ahorro:

Lo dicho, igual no estoy descubriendo nada que no supierais, pero lo comparto por si le resulta útil a alguien. Este es el enlace, de nuevo:

https://psp.justizia.eus/PSP/VerificacionIdentidad.aspx

Podéis guardarlo en Favoritos o Marcadores, poner un acceso directo en el escritorio, asignarle un atajo de teclado… Yo lo tengo asociado a un atajo a través de BetterTouchTool, ya os hablaré de esto otro día. Le doy a CapsLock+B y voy directo a ver mis puñeteras notificaciones. Todo sea por reducir la fricción de las repeticiones diarias.

Resumen de la Sentencia nº 402/2022, de 19 de julio de 2022, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 2ª (Rec. 605/2022, ECLI:ES:TSJPV:2022:2791).

• Supuesto enjuiciado
• Planteamiento del recurso
• Sentencia
  • No concurre indefensión del interesado
  • No concurre nulidad por falta de notificación a la esposa e hijos menores
  • En la autorización judicial y en la ejecución de la resolución administrativa ha de preservarse el interés superior de los menores, pero esto no afecta a la validez de la resolución autorizada

Supuesto enjuiciado

La Sentencia2 resuelve el siguiente supuesto: una familia (pareja y dos hijos menores de edad) destina a vivienda habitual una caravana estacionada en un polígono industrial. Tratándose de un uso no permitido por el Plan General, el Ayuntamiento tramita un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística y dicta una orden de cese definitivo e inmediato del uso de vivienda y la retirada de la caravana del polígono industrial. Dado el incumplimiento de la orden por el interesado en el expediente (el padre de familia, titular de la caravana), y de cara a la ejecución subsidiaria de la orden, el Ayuntamiento solicita autorización judicial de entrada para el desalojo, precinto y depósito de la caravana.

El interesado, al que dan tres días para hacer alegaciones, pide asistencia jurídica gratuita en el Servicio de Orientación correspondiente pero no lo comunica al Juzgado ni solicita la suspensión del plazo para efectuar las alegaciones. El Juzgado concede la autorización de entrada y el interesado, ya con el letrado designado por el turno de oficio, recurre en apelación el Auto.

Planteamiento del recurso

El recurso de apelación plantea las siguientes cuestiones:

• Indefensión del interesado por no haber tenido la oportunidad de ser oído en el procedimiento de autorización judicial.
• Indefensión de la esposa y de los hijos menores de edad por no haber sido emplazados a comparecer en su condición de interesados-afectados, ni en el expediente ni en el proceso judicial.

La sentencia de apelación añade un análisis adicional, en relación con la necesidad de preservar el interés superior de los menores afectados por la orden administrativa, y si dicha cuestión afecta o no a la validez del acto y del auto de autorización de entrada.

Sentencia

No concurre indefensión del interesado

«23. El apelante no puso en conocimiento del juzgado su voluntad de solicitar el reconocimiento del derecho a litigar gratuitamente, lo que impidió que por parte de la letrada de la Administración de Justicia se suspendiera el trámite hasta la designación provisional de abogado.

»24. (...) la indefensión que en su caso haya podido sufrir no deriva de la actuación del Juzgado sino de su propia falta de diligencia y concretamente por no haber comunicado al Juzgado su intención de solicitar el derecho a la asistencia jurídica gratuita».

No concurre nulidad por falta de notificación a la esposa e hijos menores

«28. En el procedimiento de autorización de entrada en el domicilio, de acuerdo con lo previsto por el artículo 100.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC), la Administración debe obtener el consentimiento del titular de la vivienda o en su defecto la autorización judicial. Por tanto, no se exige otro trámite previo que la solicitud al titular de la vivienda de la autorización de entrada para la ejecución del acto administrativo, y en caso de ser denegada, la solicitud de autorización judicial, en la que únicamente se ha de oír al propio interesado, tal como ocurrió en el caso de autos.

»29. Ello no obstante, hemos de resaltar que el apelante carece de legitimación para alegar la indefensión de su esposa, indefensión que, por lo demás, no parece que exista dada la convivencia de ambos en la caravana que se pretendió desalojar. Tampoco cabe apreciar indefensión de los menores, puesto que siendo el apelante su padre, a él le corresponde su defensa».

En la autorización judicial y en la ejecución de la resolución administrativa ha de preservarse el interés superior de los menores, pero esto no afecta a la validez de la resolución autorizada

A la vista de que el apelante alega que la ejecución del decreto que autoriza el auto apelado afecta a sus dos hijos menores al suprimir la caravana que constituye su domicilio, la Sentencia incluye estas consideraciones adicionales.

Se basa fundamentalmente en la doctrina recogida en la STS nº 237/2021, de 22 de febrero de 2021, Sala III Sección 3ª (Rec. 2105/2020, ECLI:ES:TS:2021:740), que se puede resumir en los siguientes razonamientos:

• A la autorización judicial de entrada le corresponde la función de garantizar la inviolabilidad del domicilio, lo que le obliga a efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y a adoptar las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible.
• Ante la pregunta de qué alcance debe tener dicha ponderación, el TS responde que no puede afectar al núcleo de la decisión del desalojo. De otra forma, el control de la autorización judicial de entrada se convertiría subrepticiamente en control o revisión de un acto administrativo firme. Por tanto, el juez no puede, so pretexto de cumplir con la exigencia de ponderación de los intereses concurrentes, paralizar indefinidamente un desalojo forzoso que trae causa de un acto administrativo firme.
• En definitiva, el hecho de que en la vivienda habiten personas especialmente vulnerables no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio.
• Pero el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes en situación de especial vulnerabilidad.
• La casuística es variada y son las Administraciones competentes las que deben determinar las medidas de protección adecuadas, sin que el Juez pueda imponer la adopción de una medida concreta como condición para autorizar el lanzamiento.
• El Juez, eso sí, debe comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban.

En el caso enjuiciado en la STSJPV comentada, «34. (...) consta por las alegaciones del Ayuntamiento y de la Fiscal que por auto del juzgado de 2 de mayo de 2022 se requirió al Ayuntamiento en orden a la protección de los menores, y que por informe de 6 de mayo de 2022 el Ayuntamiento puso en conocimiento del Juzgado las diversas opciones contempladas encaminadas al realojo, sin que por el apelante haya sido aceptadas».

Por todos estos motivos, se desestima el recurso de apelación y se confirma el Auto que autorizó la entrada para el desalojo, precinto y depósito de la caravana.

El Boletín Oficial del País Vasco de hoy, 29 de abril de 2022, publica el anuncio del acuerdo que adoptó el Consejo de Gobierno el 5 de abril, para la aplicación del Título II del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras en la Comunidad Autónoma de Euskadi.

De esta forma, se aplicará «en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, incluyendo las Entidades Locales existentes en la misma» el sistema de revisión excepcional de precios en los contratos públicos de obra, que se acordó por medio del Real Decreto-ley 3/2022, retocado posteriormente por el Real-Decreto ley 6/2022.

El primero de ellos fue convalidado por el Congreso en sesión de 17 de marzo de 2022, y el segundo en sesión de 28 de abril.

Para más información, incluyo a continuación los posts en los que analicé las principales características de este sistema de revisión de precios y el enlace al acuerdo del Gobierno Vasco en el BOPV:

• Real decreto-ley 3/2022 sobre medidas excepcionales para la revisión de precios en los contratos públicos de obra (actualizado con RD-ley 6/2022
• Modificación de la revisión excepcional de precios de los contratos de obra en el RD-ley 6/2022
• Acuerdo del Gobierno Vasco sobre la aplicación de las medidas en la Comunidad Autónoma de Euskadi

[youtube=://www.youtube.com/watch

Tuve la suerte de ser invitado por Sergio Jiménez, de Gobierto, para participar en su podcast y videocast «Mesa de contratación».

Hablamos sobre contratación pública desde el punto de vista que me atañe, que es el de un abogado dedicado a asesorar a sus clientes, sean empresas contratistas o administraciones públicas, para que sus respectivos objetivos se cumplan lo mejor posible.

Hablamos de toda la vida de los contratos: la planificación previa, la preparación de cada expediente, el procedimiento de adjudicación, la ejecución del contrato y su extinción. De algunos de los problemas que pueden surgir en cada una de esas fases y el talante para abordarlos. Hablamos incluso de derecho civil, porque en el fondo no hay otro derecho (guiño).

Fue una charla muy agradable y aun nos dejamos muchas cosas que también se podrían plantear. Me quedo con dos ideas principales: la correcta determinación del objeto del contrato y su presupuesto es clave para reducir los problemas en la adjudicación y la ejecución; y, una vez que surge el problema, la búsqueda de un punto de encuentro común, siempre en interés del cumplimiento de las necesidades públicas a satisfacer, es la mejor solución tanto para los órganos de contratación como para las empresas contratistas.

Una vez más, gracias, Sergio.

Se puede ver en vídeo aquí.

Y se puede escuchar el audio aquí.

Auditoría de costes y precios de contratos públicos. Auditoría de contratos.: Los contratos de emergencia COVID bajo sospecha

Hechas estas hipótesis mi teoría (más bien mi propuesta), es que a estas contrataciones les hubiera sido –en realidad, es– de aplicación el procedimiento para la determinación del precio de los contratos establecido en el artículo 102.7 de la LCSP. Es decir, estos contratos tramitados mediante un expediente de emergencia su ejecución debería haber sido iniciada con un precio provisional dentro de un límite máximo (quizá y por qué no, el que hubiera sido propuesto por el proveedor elegido). Debemos recordar que estos contratos se adjudican mediante un procedimiento negociado y que, en ese momento y dadas las condiciones del mercado, no existía una información precisa sobre los costes de prestaciones análogas, lo que impedía determinar un precio cierto en el momento de la adjudicación.

Lo siguiente hubiera evitado el barrizal que está aflorando, ya que podían haberse implantado los controles debidos para cerciorarse los órganos de contratación que iban a pagar el coste realmente incurrido por el contratista suministrador y su beneficio iba a ser calculado con arreglo a una metodología previamente acordada, en la que se debería tener en cuenta el esfuerzo y el riesgo asumido (operativo y financiero) del empresario. Al final, el precio definitivo se determina conforme al procedimiento establecido en el artículo 102.7 de la LCSP haciendo la liquidación del precio definitivo y los ajustes que correspondan con respecto al valor pagado del precio provisional.

Juan Carlos Gómez Guzmán lleva tiempo proponiendo el mecanismo contemplado en el artículo 102.7 LCSP (contrato celebrado y ejecutado con precio provisional, en el que el precio se determina y se liquida finalmente, dentro del precio máximo, en función de los costes en que realmente incurra el contratista y del beneficio que se haya acordado) para la contratación de emergencia. Ahora, con el escándalo surgido alrededor de las comisiones supuestamente abonadas por el Ayuntamiento de Madrid en la adquisición de mascarillas en pleno confinamiento del COVID-19, vuelve a explicarlo.

En este tipo de publicaciones, destacaré artículos de especial interés, con una cita, a veces una breve reseña y el enlace a la web de su autor/a. Gracias en esta ocasión a Juan Carlos.

En un artículo anterior daba cuenta de la aprobación del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, que introdujo medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras.

Poco menos de un mes después, se ha aprobado el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, publicado en el BOE núm. 76, de 30 de marzo y con entrada en vigor el día 31, que ha introducido algunas modificaciones en las anteriores medidas de revisión de precios en contratos de obras.

En el artículo anterior he recopilado un resumen del texto original con las modificaciones introducidas por el Real Decreto-ley 6/2022. Aquí destaco sus principales aspectos:

1.- Se ha detallado a qué contratos se aplica la revisión excepcional de precios.

La versión original del RD-ley 3/2022 aplicaba la posibilidad de revisión de precios a los contratos de obras que se encontraran «en ejecución a la entrada en vigor» del RD-ley.

Ahora, se ha detallado y ampliado la definición, incluso de cara a los contratos futuros que se liciten en un plazo de un año desde el RD-ley, de manera que se aplica a los siguientes contratos, sean administrativos o privados:

• Contratos que se encuentren en ejecución a la entrada en vigor del real decreto-ley (se refiere al 3/2022, 2 de marzo de 2022), entendido «en ejecución» en el sentido de aquellos contratos en los que aún no se hubiera formalizado el acta de recepción ni emitido la correspondiente certificación final, y no a los contratos que se encontraran en un momento posterior, en plazo de garantía y pendientes de liquidación (ver mi comentario posterior sobre el artículo 7.1).
• Contratos que se encuentren en licitación, adjudicación o formalización a la entrada en vigor de este real decreto-ley;
• Contratos cuyo anuncio de adjudicación o formalización se publique en la plataforma de contratación del sector público en el periodo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, tengan o no tengan fórmula de revisión de precios en su PCAP, siempre que concurra la circunstancia que permite acudir a este mecanismo de revisión excepcional de precios.
• No será aplicable a las entidades del sector público que operen en sectores regulados cuyo régimen de inversiones se hubiera cerrado en los últimos 9 meses.

2.- La revisión excepcional de precios no se aplica a los contratos de obra que ya estén en plazo de garantía en el momento de entrada en vigor del RD-ley 3/2022

Se ha modificado el artículo 7.1, que antes reconocía la revisión de precios a los incrementos de costes que hubieran tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato «durante el ejercicio 2021», y ahora dice:

• Impacto directo y relevante en la economía del contrato «durante su vigencia y hasta su finalización, esto es una vez formalizada el acta de recepción y emitida la correspondiente certificación final».

Es decir, a los efectos de este RD-ley y las medidas excepcionales de revisión de precios, la «finalización» de los contratos de obra se produce una vez formalizada el acta de recepción y emitida la correspondiente certificación final.

De lo que se puede concluir que las medidas de revisión excepcional de precios se pueden aplicar a los «contratos en ejecución» o «vigentes» en el momento de entrada en vigor del RD-ley 3/2022 (2 de marzo de 2022), esto es, aquellos en los que aún no se hubiera formalizado el acta de recepción ni emitido la correspondiente certificación final, y no a los contratos que se encontraran en un momento posterior, en plazo de garantía y pendientes de liquidación.

3.- Se ha limitado el momento en el que se debe presentar la solicitud de revisión

El artículo 9.1 establecía que la solicitud de revisión de precios se debía presentar por el contratista «en el plazo de dos meses a contar bien desde la entrada en vigor de este real decreto-ley o bien desde la publicación de los índices mensuales de los precios de los componentes básicos de costes, relativos al último trimestre del año 2021, si dicha publicación fuera posterior».

Ahora, se ha modificado esa dicción para exigir que la solicitud se presente «durante la vigencia del contrato y, en todo caso, antes de la aprobación, por el órgano de contratación de la certificación final de obras».

La modificación es coherente con la ampliación de la revisión excepcional de precios a los contratos futuros que se encuentren en licitación o se liciten en un plazo de un año, pero en el caso de los contratos en ejecución, remarca la conclusión de que solo es aplicable a aquellos contratos que aún estén pendientes de acta de recepción y certificación final, no a los que ya se encuentren en plazo de garantía y pendientes de liquidación.

4.- Se han incluido algunas precisiones técnicas para no limitar la revisión a los importes certificados en 2021 y adecuarla a las características de cada contrato

Entre otras, cabe destacar la precisión introducida en el artículo 8, referido a los criterios de cálculo de la revisión: donde la versión original decía que la fórmula de revisión debía aplicarse «a los importes del contrato certificados en el ejercicio 2021», ahora se establece que es «a los importes del contrato certificados en un periodo determinado, que no podrá ser inferior a un ejercicio anual ni superior a dos ejercicios anuales».

Igualmente, donde se decía que se aplica «a las certificaciones de lo ejecutado durante el periodo desde el 1 de enero de 2021», se añade ahora «o desde la primera certificación si ésta fuera posterior».

5.- Se prevé la posibilidad de que se amplíen los materiales a los que se aplique la revisión de precios

Se mantiene la previsión original de aplicación de la revisión de precios únicamente a los incrementos de coste de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre.

Pero se incluye la posibilidad de que se amplíen esos materiales por Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública, sin necesidad de modificar el RD-ley.

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Extraído de la nota de prensa publicada en la página web del Ayuntamiento de Bilbao

EL PLENO DEL AYUNTAMIENTO DE BILBAO APRUEBA DEFINITIVAMENTE EL NUEVO PLAN GENERAL DE ORDENACIÓN URBANA (PGOU) DE LA CIUDAD

• Hoy se ha dado el paso definitivo en la tramitación del nuevo PGOU de Bilbao, herramienta que determinará el futuro urbanístico de la ciudad en los próximos años.
• En la elaboración de este PGOU la ciudadanía ha jugado un papel muy importante, ya que el documento ha estado abierto a la participación de la misma en diferentes momentos. En el propio Avance del Plan General, por ejemplo, fueron recogidas más de 4.000 aportaciones y propuestas.
• Fue Aprobado Inicialmente, en febrero de 2019, tras lo cual se sometió –por dos veces– a exposición pública. Tras los pertinentes informes sectoriales y alegaciones, continuó la tramitación del documento que se Aprobó Provisionalmente en un pleno extraordinario el 18 de diciembre de 2020.
• El modelo de ciudad que se plantea en el nuevo plan es el resultado de la fusión de los objetivos urbanísticos propiamente dichos con los relacionados, entre otros con la sostenibilidad, la lucha contra el cambio climático, o las demandas ciudadanas tales como la inclusión de la perspectiva de género en la planificación urbana.

Bilbao ha dado el último y definitivo paso en la tramitación de su nuevo Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) al aprobarse el documento de manera definitiva en el Pleno Municipal de hoy (31 de marzo de 2022).

Este nuevo PGOU determinará los objetivos y las propuestas de desarrollo, es decir, el futuro urbanístico de la ciudad en el horizonte de, aproximadamente, quince años.

El objeto del nuevo PGOU es el de determinar los criterios y las propuestas a las que ha de responder el futuro urbanístico de Bilbao dando contestación, en lo posible, a las necesidades y demandas presentes y futuras en materia de ordenación urbana, regeneración y renovación de entornos urbanos, vivienda en sus diferentes situaciones, actividades económicas, medio natural, equipamientos, espacios libres, movilidad y transporte, servicios…, etcétera.

FASES Y PROCESO PARTICIPATIVO

El PGOU anterior fue aprobado en el año 1994, siendo publicado su Texto Refundido en junio de 1995. Dos décadas después, por acuerdo de la Junta de Gobierno Municipal, de 8 de septiembre de 2006, se dispuso proceder a la revisión de dicho plan. Ya que con motivo de las nuevas exigencias legales (adaptación a la nueva Ley Vasca del Suelo y Urbanismo), los cambios (territoriales, urbanísticos, medioambientales, jurídicos, socioeconómicos, culturales, etcétera) y el elevado grado de ejecución del plan de 1995, el Ayuntamiento consideró necesario dotar a la ciudad de un instrumento de planeamiento general adecuado para dar respuesta a sus demandas presentes y futuras.

El contenido del nuevo plan es el resultado de un largo y complejo proceso de trabajo. En una primera fase, se llevó a cabo la elaboración de la Información Urbanística y del Diagnóstico, que contó con un proceso de participación ciudadana específico para dar lugar al documento denominado Diagnóstico Participado (2011-2013).

Este documento sirvió de base para la etapa siguiente: la elaboración del Avance del PGOU.

Para llegar a él, se llevó a cabo entre julio de 2016 y junio de 2017, un amplio proceso de participación estructurado por medio de diversos foros –canalizados a través de los distritos, mesas de trabajo, consejos sectoriales y **la página web Bilbao Aurrerago!–. Fruto del mismo, más de 4.000 personas realizaron sus aportaciones y propuestas que fueron recogidas en dicho **Avance.

A continuación, el Avance fue sometido a un periodo de Exposición Pública –en el que fueron presentados 54 escritos de sugerencias–, así como a debate en el seno del Consejo Asesor de Planeamiento. Tras ello, el Pleno Municipal, celebrado en marzo de 2018, acordó aprobar los criterios y objetivos en base a los cuales se abordó la elaboración del documento de revisión del PGOU.

La siguiente etapa, se inició a finales de 2018, cuando –una vez redactado el documento técnico del nuevo plan, incluyendo la Memoria de Evaluación Ambiental así como los informes en materia de Impacto Lingüístico e Impacto de Género, y tras los correspondientes debates en el seno del Consejo Asesor de Planeamiento y Consejo Cívico de la Villa–, el Pleno del Ayuntamiento, celebrado en febrero de 2019, procedió a la Aprobación Inicial del nuevo PGOU y, en consecuencia, iniciar el trámite de exposición pública y dar traslado al nuevo plan a las administraciones sectoriales afectadas.

Ese periodo de exposición pública se abrió en febrero de 2019 **y se prolongó hasta mayo de ese año. Fruto del mismo se recibieron **21 informes sectoriales y 265 alegaciones (de las que 84 se estimaron en su totalidad y 59 se estimaron parcialmente).

Como consecuencia de la toma en consideración de esas alegaciones y de muchas de las cuestiones planteadas en los informes sectoriales de otras administraciones, se elaboró un nuevo documento recogiendo los reajustes e introduciendo las modificaciones correspondientes, dando lugar al Documento Modificado, que se aprobó en el pleno de enero de 2020, tras el cual, se adoptó el acuerdo de volverlo a someter a información pública.

Este segundo periodo no era necesario legalmente, pero el Gobierno municipal decidió hacerlo en un ejercicio de transparencia tras la incorporación al documento de las rectificaciones y modificaciones derivadas de la estimación de las mencionadas alegaciones. Inicialmente previsto para 45 días naturales, finalmente ese periodo se ha prolongado por más de cinco meses como consecuencia de la crisis sanitaria. Este periodo de exposición pública concluía con la recepción de 10 informes sectoriales y 134 alegaciones, de las que se ha decidido estimar 37 en su totalidad y 28 parcialmente.

Las rectificaciones y reajustes, que se derivan tanto del informe de las alegaciones como de los informes sectoriales, se concretan de forma detallada en el Documento Complementario para la Aprobación Provisional aprobada en Pleno Extraordinario el 18 de diciembre de 2020.

Tras esa aprobación, y como última etapa en la tramitación, se procedió a dar traslado del documento a las administraciones a las que correspondía emitir preceptivamente informe favorable. En este sentido, se han recabado, el informe de la Comisión de Ordenación del Territorio del País Vasco, la Declaración Ambiental Estratégica por parte de Medio Ambiente del Gobierno Vasco, los informes en materia de Carreteras (Diputación Foral de Bizkaia), Infraestructuras Ferroviarias (Ministerio de Infraestructuras, Transporte y Vivienda), Adif, Telecomunicaciones (Ministerio de Telecomunicaciones e Infraestructuras Digitales), Servidumbres Aeronáuticas (AENA y AESA), Costas (Ministerio de Transición Ecológica)…

Con todos los informes favorables, culmina el proceso con la Aprobación Definitiva del nuevo PGOU por parte del Pleno Municipal de Bilbao esta mañana.

OBJETIVOS, CRITERIOS Y PROPUESTAS DEL NUEVO PGOU

El modelo urbanístico que se plantea en el nuevo PGOU es el resultado de la fusión e integración de los objetivos urbanísticos propiamente dichos con los relacionados, entre otros, con la sostenibilidad, la lucha contra el cambio climático y la respuesta a las demandas y necesidades de la ciudadanía, como por ejemplo la inclusión de la perspectiva de género en la planificación urbana.

De hecho, todas ellas son cuestiones indisociables de una compleja realidad en la que necesariamente ha de situarse el nuevo Plan con el fin de dar una respuesta comprometida y responsable a las demandas y necesidades urbanísticas de Bilbao y de su ciudadanía en el citado horizonte aproximado de 15 años.

Situados en ese marco, podemos resaltar a modo de síntesis, algunos de los objetivos, criterios y propuestas del nuevo plan:

1. Mantenimiento y preservación del suelo natural, minimizando la extensión a él de las propuestas urbanas que conlleven su urbanización o artificialización.Ese objetivo se concreta, entre otras, en propuestas de distinta naturaleza como:

• Clasificación como suelo no urbanizable de una superficie total aproximada de 2.375 hectáreas, lo que representa aproximadamente **el 58,5% **del municipio, a lo que deberá añadirse la que se clasifique de esa misma manera en el Plan de Compatibilización de los Planes Generales de Sondika y Bilbao a promover en el ámbito del "Área de Artxanda y entorno".
• Desclasificación de los suelos urbanizables de baja densidad de la ladera de Artxanda y del borde de Arangoiti, manteniendo exclusivamente dos actuaciones. Por un lado, la reurbanización del ámbito "Alto de Kastrexana" (con una superficie aproximada de unas 10 hectáreas), y que en la actualidad ha pasado a titularidad municipal en más de un 80% de su superficie. Y por otro, la actuación de nueva urbanización para la ampliación del campus universitario de Deusto (unas 5 hectáreas).
• **Mantenimiento y preservación del Monte Pagasarri y su entorno como espacio de singular valor natural **del municipio; y la consolidación del Plan Especial aprobado para ese ámbito el año 2008. Además, se prevé su ampliación hacia la ladera de Arraiz en unas 92 hectáreas hasta conformar un ámbito total de unas 780 hectáreas.
• Ordenación de los núcleos rurales del municipio (Buia, Seberetxe, San Justo y Azkarai) de manera prudente y comedida, sin llegar a agotar las máximas posibilidades de crecimiento reconocidas por la Diputación Foral en el Inventario de Núcleos Rurales de Bizkaia, ordenando un total de 8 nuevas viviendas en edificaciones de nueva construcción.
• Identificación, al amparo de la Ley de Cambio Climático y Transición Energética, de las zonas sensibles en las que se limita la implantación de nuevas instalaciones de producción de energía renovable.

2. Respuesta a las demandas de carácter urbano en el propio medio urbano actual. Lo que se concreta en:

• La consolidación de gran parte del medio urbano actual.
• La continuidad de los procesos de regeneración y renovación del medio urbano, en línea con lo previsto en el Plan General de 1995. Los procesos ya iniciados en ámbitos como Zorrotzaurre, Bolueta o Iturrigori-Gardeazabal se extienden a otros ámbitos de muy diversas condiciones y dimensión:
  • Peñaskal
  • Olabeaga
  • Abando Estación
  • Punta Zorrotza y Zorrozgoiti
  • Elorrieta
• El Plan contempla asimismo una serie de actuaciones de renovación urbana y/o de renovación de los usos de edificios existentes que se extienden al conjunto de los barrios de la ciudad con la finalidad de promover su continua y progresiva mejora y recualificación urbana.

3. Respuesta a la demanda de vivienda, sin llegar a agotar la capacidad de crecimiento reconocida en las Directrices de Ordenación del Territorio vigentes en la actualidad, mediante la ordenación de un total aproximado de 15.300 nuevas viviendas.

• El plan no plantea el crecimiento del número de habitantes, sino que simplemente parte del objetivo de fijar la población de Bilbao en torno a los 345.000 – 350.000 habitantes. El plan vincula al régimen de vivienda protegida un porcentaje superior de viviendas al requerido por el cumplimiento del estándar legal vigente en Euskadi. Así, de la edificabilidad total sometida a la obligación de establecer reservas para vivienda de protección social y vivienda tasada se vincula a dicho régimen una edificabilidad equivalente al 45,67%, frente al 40% establecido como obligatorio.
• La totalidad de los desarrollos residenciales planteados **se localizan **en los ámbitos de regeneración urbana antes citados. Y por tanto, se plantean sin necesidad de "nuevos ensanches" que extiendan la urbanización sobre el suelo rural del municipio.

4. Ordenación del sistema de Espacios Libres-Zonas Verdes, generales y locales, que requiere la ciudad, a partir de considerar la particular orografía de Bilbao y estableciendo un modelo integrado, entendido como “ecosistema verde”, del conjunto de espacios libres y zonas verdes del municipio.

• Reserva de Espacios Libres Generales con una superficie de 318,75 ha. de superficie, de las que 157,7 ha. se sitúan en suelo urbano y las otras 161 ha. se ubican en el suelo no urbanizable.
• Una red de espacios libres locales con una superficie total aproximada de 125,49 ha, para cuya obtención se establecen unas reservas superiores a las establecidas como mínimas en las normas reguladoras; así frente al porcentaje mínimo del 15% de suelo a destinar para Espacios Libres Locales de cada ámbito urbanístico residencial, el pan impone unas reservas superiores al 25%.
• Ordenación del Anillo Verde a modo de "ecosistema verde" de la ciudad con una superficie aproximada de 1.163 ha. en el suelo no urbanizable, que se complementa con el "ecosistema verde" del medio urbano. La superficie total de los espacios llamados a constituir este "ecosistema verde" (incluidas las superficies situadas tanto en el medio urbano como en el medio natural) es de aproximadamente 1.450 hectáreas, lo que representa un ratio de más de 40 metros cuadrados por habitante.

5.Fortalecimiento del carácter integrador de la Ría como eje estructurante de la ciudad, asegurando la continuidad de los espacios libres por ambas márgenes, en todo su recorrido dentro de la Villa.

6. Respuesta a la demanda de actividades económicas mediante la ordenación de una edificabilidad total aproximada de 485.000 m², incluida la prevista en plantas bajas de los nuevos desarrollos residenciales.

7. Ordenación del sistema de equipamientos requerido por la ciudad consolidando, en términos generales, las propuestas del **PGOU de 1995 y complementándolas **con las previstas en los ámbitos objeto de nuevos desarrollos.

8. Determinación del modelo de intervención y desarrollo del medio urbano a partir de la ordenación de los barrios y de los entornos urbanos complejos entendidos como espacios inclusivos, seguros y sostenibles, sustentados todo ello en:

• La mezcla de usos, en especial en el área central de la ciudad entendida como como área central de un entorno metropolitano.
• La **creación y potenciación de centralidades urbanas a través de los denominados "corazones de barrio" **favoreciendo la implantación de servicios de proximidad (equipamientos, comercio...) mediante la restricción a la implantación en las plantas bajas de otros usos en competencia como trasteros, garaje o vivienda.
• La **ordenación de entornos urbanos inclusivos y seguros **para; facilitar la gestión del tiempo; garantizar la seguridad en el espacio público; etcétera.

9. Determinación del modelo de movilidad, transporte y comunicaciones sostenible, acorde con las medidas de intervención planteadas en el PMUS (Plan de Movilidad Urbana Sostenible 2015-2030 de la Villa de Bilbao).

El PGOU concreta las actuaciones necesitadas de reserva de suelo de nueva ocupación para completar y/o reajustar con las actuaciones siguientes:

Conectividad exterior en materia ferroviaria:

• Llegada de la Alta Velocidad Ferroviaria a Abando, y generación de un importante nodo de intermodalidad.
• Ejecución de la Variante Sur Ferroviaria.

Conectividad exterior en materia viaria:

• Finalización de la Variante Sur Metropolitana (en fase de construcción).
• Culminación de la Variante Este, entre Ibarsusi y Miraflores.
• Nuevo túnel de Santo Domingo.

Eliminación de barreras urbanas:

• Eliminación de la actual variante de Errekalde, sustituyéndola por una alternativa sur, subterránea en todo su trazado.
• Eliminación de barreras urbanas: soterramiento de la antigua vía de FEVE en Zorrotza; soterramiento de las vías de RENFE a su paso por Olabeaga y eliminación de la barrera de Punta Zorrotza.
• Extensión de la red tranviaria hacia Etxebarri y hacia Barakaldo.

Mejora de la movilidad interna:

• Nuevo puente sobre el Kadagua (conexión Punta Zorrotza-Burtzeña en Barakaldo), dando continuidad al eje metropolitano.
• Puente sobre la Ría (Zorrotzaurre-Punta Zorrotza), como parte igualmente del eje metropolitano.
• Nuevas pasarelas para las conexiones entre márgenes: Sarriko-Zorrotzaurre; Olabega-Zorrotzaurre; Atxuri-Zamakola.

La regulación de la reserva de plazas de aparcamientos de conformidad con los criterios reguladores de la movilidad sostenible, estableciendo la obligación de que una parte de dicha dotación se realice en espacios destinados para otro tipo de vehículos, como la bicicleta.

10. Preservación del patrimonio cultural de interés. A través de un nuevo Catálogo **en el que, al tiempo que se ha realizado la **adaptación de sus contenidos a la Ley del Patrimonio Cultural Vasco de mayo de 2019, se han establecido una serie de criterios entre los cabe destacar:

• Se ha aumentado el número de elementos protegidos.
• Se ha introducido una categoría específica para la protección de edificios industriales.
• Se ha incluido un apartado específico dedicado a la protección de los miradores de madera.
• Se ha mantenido la protección de determinados locales.
• Se ha regulado la posibilidad de que determinados locales protegidos, que han perdido el uso hostelero, puedan volver a recuperarlo sin perjuicio de las normas establecidas en la Ordenanza.

Como resultado de ello el alcance del Catálogo se puede expresar en los siguientes datos:

• Más de 1.000 edificios incluidos****, en sus cinco categorías o niveles de protección.
• Más de 220 miradores incluidos entre los 3 niveles de protección.
• Además de locales, espacios urbanos, conjuntos de interés ambiental y los diversos inventarios del Patrimonio Arqueológico.

Antes: El Ayuntamiento de Bilbao aprueba provisionalmente el nuevo Plan General de Ordenación Urbana (PGOU)

El Boletín Oficial del Estado publicó el día 2 de marzo de 2022 el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, que entre otras cuestiones introdujo medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras.

A su vez, poco más de un mes después, el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, publicado en el BOE núm. 76, de 30 de marzo y con entrada en vigor el día 31, ha modificado algunos aspectos de las anteriores medidas de revisión excepcional de precios, tal y como he comentado en este otro artículo.

En este post recojo el texto completo que refunde la redacción original del RD-ley 3/2022, con las modificaciones del RD-ley 6/2022 marcadas en color. En otro post he resumido los principales aspectos de la modificación.

ÍNDICE

• Motivación
• ¿A qué Administraciones se aplica la revisión excepcional de precios?
• ¿A qué contratos se aplica?
• ¿Cuándo se reconoce la revisión excepcional de los precios del contrato?
• ¿Cómo se calcula la cuantía de la revisión excepcional resultante?
• ¿La cuantía de la revisión tiene límite?
• ¿Qué procedimiento ha de seguirse para aplicar la revisión de precios?
• ¿Si se concede la revisión de precios, ha de reajustarse la garantía?
• ¿Cómo se paga la cuantía resultante de la revisión excepcional de precios?
• ¿La revisión de precios repercute a favor de los subcontratistas?
• ¿Se establece un nuevo programa de trabajo para la obra?
• ¿Qué sucede en caso de incumplimiento del nuevo programa de trabajo?

Motivación

Dice el preámbulo de la norma (RD-ley 3/2022) que la pandemia desencadenada por el virus SARS-CoV-2 ha repercutido de una manera directa en la ejecución de determinados contratos del sector público, fundamentalmente en relación con el alza extraordinaria del coste de determinadas materias primas, lo que ha alterado fuertemente la economía de los contratos públicos de obra de una forma que era imprevisible en el momento de la licitación y que excede del riesgo y ventura que el contratista ha de soportar.

Los mecanismos de revisión periódica y predeterminada de precios del artículo 103 LCSP no permiten afrontar la magnitud y el carácter imprevisible del alza experimentada en aquellos contratos cuyos pliegos no incorporan revisión de precios, ni en aquellos que, incorporándola, no hubieran transcurrido dos años desde su formalización o no se hubiera ejecutado el 20 por ciento de su importe.

El preámbulo afirma que esta circunstancia es notablemente perjudicial tanto para el interés público subyacente en cualquier contrato del sector público como para los operadores económicos del sector de la obra civil, por lo que se ha considerado oportuno adoptar medidas urgentes y de carácter excepcional para permitir una revisión excepcional de los precios del contrato, en determinados supuestos y con las condiciones que se regulan en este RD-ley.

A lo anterior añade el preámbulo del RD-ley 6/2022 que «En materia de revisión de precios, cabe destacar que el conflicto bélico actualmente en desarrollo en Ucrania ha provocado el cese de la actividad de importantes productores de materiales de construcción. El alza de precios se está viendo agravada por el conflicto bélico, provocando que muchas industrias del sector hayan optado por la paralización de su negocio al no poder asumir estos costes. El incremento del coste de determinadas materias primas que resultan necesarias para la ejecución de unidades de obra está poniendo en riesgo la continuidad y correcta ejecución de las obras públicas, por lo que es necesario adoptar medidas con carácter urgente permitiendo ampliar los supuestos en los que cabe la revisión excepcional de precios prevista en el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo».

¿A qué Administraciones se aplica la revisión excepcional de precios?

Se aplica en principio a los contratos de obra del sector público estatal.

Se dice también que será aplicable en el ámbito de las Comunidades Autónomas que así lo acuerden. No dice nada sobre las Diputaciones, Diputaciones Forales o Ayuntamientos. Pero entendemos que, a través de acuerdo expreso del órgano competente en cada caso, todas las instituciones autonómicas, forales o locales pueden aplicar este RD-ley (también pueden adoptar sus propias medidas, como han hecho las CCAA de Galicia y Extremadura).

También se aplica a las entidades dependientes de la Administraciones Públicas, pues se dice expresamente que quedan incluidos los contratos privados de obra, es decir, los adjudicados por poderes adjudicadores no administración pública.

¿A qué contratos se aplica?

A los siguientes contratos públicos de obras, ya sean administrativos o privados, adjudicados por cualquiera de las entidades que formen parte del sector público estatal:

• Contratos que se encuentren en ejecución a la entrada en vigor de este real decreto-ley (3/2022, 2 de marzo de 2022), entendido en el sentido de que se refiere a aquellos contratos en los que aún no se hubiera formalizado el acta de recepción ni emitido la correspondiente certificación final, y no a los contratos que se encontraran en un momento posterior, en plazo de garantía y pendientes de liquidación.
• Contratos que se encuentren en licitación, adjudicación o formalización a la entrada en vigor de este real decreto-ley;
• Contratos cuyo anuncio de adjudicación o formalización se publique en la plataforma de contratación del sector público en el periodo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, tengan o no tengan fórmula de revisión de precios en su PCAP, siempre que concurra la circunstancia que permite acudir a este mecanismo de revisión excepcional de precios.
• También a los contratos de obras sometidos al Real Decreto-ley 3/2020 relativo a los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.
• No será aplicable a las entidades del sector público que operen en sectores regulados cuyo régimen de inversiones se hubiera cerrado en los últimos 9 meses.

¿Cuándo se reconoce la revisión excepcional de los precios del contrato?

Cuando el incremento del coste de los materiales empleados para la obra adjudicada haya tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante su vigencia y hasta su finalización, esto es una vez formalizada el acta de recepción y emitida la correspondiente certificación final.

El RD-ley define dicho impacto como el incremento del coste de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre, que exceda del 5 por ciento del importe certificado del contrato en un periodo determinado, que no podrá ser inferior a un ejercicio anual ni superior a dos ejercicios anuales.

El incremento del coste de dichos materiales se ha de hacer:

• Aplicando a los importes del contrato certificados en ese mismo período su fórmula de revisión de precios si la tuviera, y, en su defecto, aplicando la que por la naturaleza de las obras le corresponda de entre las fijadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre.

• Suprimiendo de la fórmula aplicable al contrato los términos que representan los elementos de coste distintos de los antes citados, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor de los coeficientes de los términos suprimidos, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad.

Por Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública, previo informe del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado, se podrán establecer otros materiales cuyo incremento de coste deba tenerse también en cuenta a los efectos anteriores.

¿Cómo se calcula la cuantía de la revisión excepcional resultante

a) Cuando los pliegos del contrato establezcan una fórmula de revisión de precios:

• La cuantía de la revisión será el incremento que resulte de la aplicación de dicha fórmula modificada suprimiendo el término que represente el elemento de coste correspondiente a energía, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor del coeficiente del término suprimido, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad, a las certificaciones de lo ejecutado durante el periodo desde el 1 de enero de 2021, o desde la primera certificación si ésta fuera posterior hasta el momento en el que, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 103 LCSP, pueda ser efectiva la revisión prevista en la cláusula. Transcurrido este periodo, el contrato se regirá por lo establecido en el pliego.

b) Cuando los pliegos no establezcan la fórmula de revisión de precios:

• La cuantía de la revisión se determinará como la diferencia entre el importe certificado por la ejecución de la obra cada año desde 1 de enero de 2021 o desde la primera certificación si ésta fuera posterior, hasta la conclusión del contrato y el que se habría certificado si dicha ejecución hubiera tenido derecho a revisión de precios, aplicando la fórmula que aparezca en el proyecto de construcción que sirvió de base para la licitación del mismo o en su defecto la que hubiera correspondido al contrato de entre las mencionadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, modificada suprimiendo el término que represente el elemento de coste correspondiente a energía, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor del coeficiente del término suprimido, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad. Esta regla se aplicará aunque todavía no se hubiera ejecutado el 20 por ciento del importe del contrato o no hubiesen transcurrido dos años desde su formalización.

En ambos casos, la fecha a considerar como referencia para los índices de precios representados con subíndice o en las fórmulas de revisión será la fecha de formalización del contrato, siempre que la formalización se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la formalización se produce con posterioridad. En todo caso, si la fecha de formalización es anterior al 1 de enero de 2021, se tomará como referencia el 31 de diciembre de 2020.

¿La cuantía de la revisión tiene límite?

No podrá́ ser superior al 20 % del precio de adjudicación del contrato.

Esa cuantía no computa a los efectos del limite del 50 % por ciento previsto para modificaciones en el artículo 205.2 LCSP, artículo 111.2 del Real Decreto Ley 3/2020 de sectores especiales o en la normativa anterior que fuese de aplicación al contrato.

¿Qué procedimiento ha de seguirse para aplicar la revisión de precios?

El contratista debe presentar la solicitud durante la vigencia del contrato y, en todo caso, antes de la aprobación, por el órgano de contratación de la certificación final de obras.

La solicitud irá acompañada de la documentación necesaria para acreditar el incremento de los costes.

En caso de no aportarse debidamente la citada documentación, se concederá un plazo improrrogable de siete días hábiles para subsanar tal defecto. En caso de que no se subsane en dicho plazo, se denegará la solicitud.

Una vez recibida la documentación, el órgano de contratación dictará una propuesta provisional indicando si procede reconocer la revisión excepcional de precios y, de ser así, la fórmula aplicable al contrato. De esta propuesta se dará traslado al contratista por un plazo de 10 días hábiles para que presente sus alegaciones.

El órgano de contratación resolverá motivadamente en el plazo de un mes desde la recepción de las alegaciones o desde la finalización del plazo para su presentación.

El efecto del silencio es negativo, de forma que si transcurre el plazo máximo sin resolución expresa, el solicitante podrá entender desestimada la solicitud, abriéndose la vía de recurso que proceda.

¿Si se concede la revisión de precios, ha de reajustarse la garantía?

La concesión de la revisión excepcional de precios no requerirá el reajuste de la garantía definitiva.

¿Cómo se paga la cuantía resultante de la revisión excepcional de precios?

La cuantía de la revisión se aplicará en la certificación final de la obra como partida adicional.

También se faculta a los órganos de contratación a realizar pagos a cuenta por el importe de la revisión calculada a la fecha de pago de cada certificación de obra, siempre que cumpla con los requisitos exigidos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

Se establece una condición expresa: para que se pague la cuantía de la revisión, el contratista deberá acreditar fehacientemente que ha desistido de cualesquiera reclamaciones o recursos en vía administrativa o cualquier tipo de acción judicial que hubiera interpuesto por causa del incremento del coste de los materiales en ese contrato.

El importe de la revisión se corregirá, en su caso, al alza o a la baja, en la liquidación del contrato, con los índices oficiales definitivos correspondientes al período en que se haya aplicado la revisión.

¿La revisión de precios repercute a favor de los subcontratistas?

El contratista que perciba la cuantía resultante de esta revisión excepcional deberá repercutir al subcontratista la parte de la misma que corresponda a la porción de la obra subcontratada.

El subcontratista tendrá acción contra el contratista para reclamarle dicha parte.

No tendrán acción directa frente a la Administración contratante.

¿Se establece un nuevo programa de trabajo para la obra?

Si se reconoce el derecho a la revisión excepcional de precios, el órgano de contratación deberá aprobar un nuevo programa de trabajo adaptado a las circunstancias actuales de la obra, previa audiencia del contratista.

El contratista estará obligado a cumplir el citado programa.

¿Qué sucede en caso de incumplimiento del nuevo programa de trabajo?

El incumplimiento del programa de trabajo por causa imputable al contratista, una vez percibida la cuantía resultante de la revisión excepcional en todo o en parte, producirá los siguientes efectos:

• a) Si el retraso es superior a un mes, se podrán imponer multas coercitivas cuando el contratista persista en el incumplimiento siempre que hubiera sido requerido previamente y no las hubiera cumplido en el plazo fijado. El importe diario de la multa será proporcional al daño causado al interés público, con un límite máximo de 10.000 euros al día.
• b) Si el retraso es superior a dos meses, se podrá imponer además al contratista una penalidad del 10 % del precio de adjudicación del contrato.
• c) Si el retraso es superior a tres meses, sin perjuicio de las multas y penalidades ya impuestas, el contratista perderá el derecho a la revisión excepcional de precios y estará obligado a devolver todas las cantidades que en tal concepto hubiera recibido. Además, previa audiencia al contratista, se podrá declarar resuelto el contrato por culpa del contratista a los efectos previstos en el artículo 71.2 c) LCSP (prohibición de contratar).

El Órgano Administrativo de Recursos Contractuales («OARC/KEAO»), en su Resolución 214/2021, de 22 de diciembre, se pronuncia así en relación con la aceptación por el poder adjudicador de la viabilidad del recurso especial interpuesto por uno de los licitadores contra la adjudicación en favor de otro:

OCTAVO: Alegaciones del poder adjudicador

El poder adjudicador considera que el recurso debe estimarse porque, una vez revisada la documentación que consta en la oferta del adjudicatario, la empresa BIGUNE no cumple con los requisitos exigidos por el PPT en lo relativo a la aportación de la documentación justificativa del cumplimiento del requisito de seguridad S3. (…)

a) Sobre la aceptación por el poder adjudicador de la viabilidad del recurso.

Debe señalarse que el reconocimiento de las alegaciones de DINOF no significa un allanamiento que obligue a este Órgano a declarar concluso el procedimiento por la aceptación por el poder adjudicador de la pretensión del recurso (ver, por ejemplo, el artículo 75 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso – administrativa, LJCA), ya que no constan los requisitos propios de esta figura (órgano competente, procedimiento, etc.). Por otro lado, incluso en el caso de que el poder adjudicador pretendiera efectivamente un allanamiento, el procedimiento continuaría a la vista de la oposición del adjudicatario impugnado (ver, por analogía, el artículo 75.3 de la LJCA). Consecuentemente, deben considerarse los argumentos del informe de respuesta al recurso como una alegación más de las que deben tenerse en cuenta por el OARC / KEAO para la resolución de la impugnación.

En esta motivación, el OARC/KEAO se distingue del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales («TACRC») que, en la Resolución nº 638/2020, de 28 de mayo de 2020, con cita de otras anteriores, se pronunció a favor de un efecto de allanamiento ineludible para el tribunal contractual:

La aceptación de la pretensión del recurso, ha de calificarse como allanamiento a la reclamación de la recurrente. En la Resolución nº 249/2020, de 20 de febrero, se resume la doctrina que el Tribunal aplica en orden al reconocimiento por el Órgano de Contratación de la pretensión del recurrente; así: (…)“Tal y como ya indicáramos en nuestra resolución 303/2015, de 10 de abril, “(…) hemos de señalar ante todo que en el TRLCSP no está regulado expresamente el efecto que deba tener sobre estos recursos especiales en materia de contratación una eventual conformidad del Órgano de Contratación con las pretensiones del recurrente. (…) Es evidente que, en los recursos administrativos comunes, la Administración es a la vez “juez y parte” y por ello, si la autoridad autora de un acto impugnado en vía administrativa reconsidera su decisión inicial y se muestra conforme con las pretensiones del recurrente, la solución es bien sencilla: le basta con estimar el recurso. Esta solución no es factible, sin embargo, en caso en que el órgano encargado de resolver el recurso, como sucede con este Tribunal, es una autoridad claramente distinta e independiente del órgano autor de un acto impugnado, es decir un órgano decisor independiente que dirime entre posiciones contrapuestas y por completo ajenas a él. (…) Por tanto, ante el silencio del TRLCSP y de su norma supletoria, la 30/1992 sobre esta cuestión, hemos de remitirnos a la vigente regulación del recurso contencioso-administrativo. En ella, el reconocimiento tardío de las pretensiones del recurrente por parte del órgano administrativo autor de la resolución impugnada equivale a un allanamiento que pone fin al proceso judicial entablado, salvo que ello suponga una “infracción manifiesta del Ordenamiento Jurídico” (artículo 75 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Ello implica en definitiva que este Tribunal debe atribuir a la conformidad manifestada por el Órgano de Contratación respecto de la pretensión esgrimida en el recurso, la eficacia de un verdadero allanamiento y solo puede entrar en el fondo de la cuestión planteada por el recurso, en caso de que aprecia que la aceptación de las pretensiones de la recurrente “infringe, de modo manifiesto el Ordenamiento Jurídico”.

Ni que decir tiene que, una vez más, mi parecer coincide con el del OARC/KEAO y no con el del TACRC. El tribunal contractual debe poder examinar las alegaciones de unos y de otros, para aplicar la legalidad contractual que corresponda, porque el respeto a los principios por los que se rige la contratación pública es materia de interés y de orden públicos, que no debe quedar al albur de la facultad de disposición de los licitadores y del poder adjudicador.

Incluso si se pudiera aplicar supletoriamente el artículo 75 LJCA, este exige que el allanamiento cumpla los requisitos del artículo 74.2, es decir, el testimonio del acuerdo adoptado por el órgano competente con arreglo a los requisitos exigidos por las leyes o reglamentos respectivos. El informe que analiza el recurso especial y acompaña el expediente administrativo (artículo 56.2 LCSP) no puede sustituir a las anteriores solemnidades, básicas para garantizar el interés público ínsito en el procedimiento de adjudicación de los contratos públicos.

El BOPV de hoy, nº 5, de 10 de enero de 2022, ha publicado la corrección de errores esperada, a la que aludíamos en el anterior post:

En la Disposición Final Novena, en la página 2021/6466 (72/103),

donde dice:

«La presente ley entrará en vigor a los cuatro meses de su completa publicación en el Boletín Oficial del País Vasco.»

debe decir:

«La presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del País Vasco.»

Así que podemos responder finalmente que sí, que la Ley 10/2021, de 9 de diciembre, de Administración Ambiental de Euskadi, entró en vigor el 1 de enero de 2022, esto es, al día siguiente de su publicación, que se produjo en el BOPV nº 262, de 31 de diciembre de 2021.

Una vez más, gracias a Guillermo Aranzabe por el aviso a primera hora de la mañana.

Sentencia nº 1102/2021, de 10 de noviembre de 2021, de la Sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Rec. 2061/2019, ECLI:ES:TS:2021:4190)

Se trata de una reclamación de una funcionaria de carrera del Ayuntamiento de Madrid, en demanda de una indemnización por importe de 109.730,92€, en concepto de daños materiales y morales causados por la falta de adopción de medidas de prevención frente al acoso laboral sufrido por parte del Ayuntamiento.

El Juzgado de lo Social declaró la falta de competencia de la jurisdicción social, y la Sala de lo Social del TSJ de Madrid confirmó el criterio desestimando el recurso de suplicación. Ambos órganos consideraron que no se pretendía una declaración de incumplimiento de las obligaciones de prevención, sino que se ejercitaba una reclamación de indemnización a la Administración Local demandada, lo que constituiría un supuesto de responsabilidad patrimonial correspondiente a la jurisdicción contencioso-administrativa, en virtud de lo dispuesto en el art. 2.e) LJCA.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo declara la competencia de la jurisdicción social para conocer de las reclamaciones de indemnización de daños por incumplimiento de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, también en el caso de los funcionarios de las Administraciones Públicas.

En primer lugar, la STS nº 1102/2021 analiza la sentencia de contraste aportada por la recurrente, Sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana el 17 de diciembre de 2015, recurso número 2930/2015, que declaró la competencia de la jurisdicción social en un asunto que presentaba identidad suficiente como para cumplir la carga procesal del recurso para la unificación de doctrina, por lo que el Alto Tribunal considera que procede entrar a conocer del fondo del asunto.

En el análisis del recurso de casación, la STS nº 1102/2021 parte del tenor literal del artículo 2.e) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social

Artículo 2. Ámbito del orden jurisdiccional social.

Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan:

e) Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente, así como para conocer de la impugnación de las actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia respecto de todos sus empleados, bien sean éstos funcionarios, personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral, que podrán ejercer sus acciones, a estos fines, en igualdad de condiciones con los trabajadores por cuenta ajena, incluida la reclamación de responsabilidad derivada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación funcionarial, estatutaria o laboral; y siempre sin perjuicio de las competencias plenas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ejercicio de sus funciones.

• Sentencia de 14 de octubre de 2014, recurso 265/2013. Enlace
• Sentencia de 11 de octubre de 2018, recurso 2605/2016. Enlace
• Sentencia de 19 de julio de 2021, recurso 2282/2020. Enlace
• Auto número 12/2019, 6 de mayo de 2019 (conflicto 22/2018) de la Sala de Conflictos de Competencia. Enlace

FUNDAMENTO CUARTO: La demanda contiene dos pedimentos, uno, la condena a adoptar medidas preventivas y paliativas en cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales y el otro, el resarcimiento por los daños causados que se plasma en la petición de una indemnización por importe de 109.730,92 €.

La sentencia impugnada ha apreciado falta de competencia de la Jurisdicción Social respecto al segundo de los pedimentos.

Hemos de poner de relieve, como ya se adelantó, que la Jurisdicción Social también es competente para conocer de dicho segundo pedimento. En efecto, la literalidad del artículo 2 e) de la LRJS, no deja lugar a dudas (…) Del precepto parcialmente transcrito resulta que la reclamación de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales es competencia del orden social de la jurisdicción. Así lo ha señalado la Sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 2018, recurso 2605/2016: “Consecuentemente, es de aplicar lo dispuesto en el art. 2-e) de la LJS que atribuye la competencia a esta jurisdicción cuando se trata de controlar judicialmente el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, incluida la reparación de los daños causados por ese concepto”.

Enlace a la Sentencia.

[ACTUALIZACIÓN 2022-01-10]

Publicada la corrección de errores. La Ley entró en vigor el 1 de enero de 2022.

En el anterior post, comentaba que, una vez publicada la nueva Ley de Administración Ambiental de Euskadi en el BOPV de 31 de diciembre de 2021, se había establecido una vacatio legis de cuatro meses para su entrada en vigor.

Sin embargo, Guillermo Aranzabe apunta muy oportunamente una curiosa anomalía, y es que en la versión en euskara de la ley publicada en el BOPV, la Disposición Final Novena dice que la ley entrará en vigor al día siguiente de su publicación.

He acudido a la tramitación de la Ley en la web del Parlamento Vasco y no encuentro explicación. Tanto el texto sometido a informe de la ponencia y dictamen de la comisión (Boletín del Parlamento nº 67), como la ley aprobada en Pleno (Boletín del Parlamento nº 69), recogen una Disposición Final Novena que dice lo mismo tanto en euskara como en castellano: la ley entra en vigor al día siguiente de su publicación.

Por lo tanto, la introducción de la vacatio de cuatro meses, solo en la versión en castellano, se ha producido después de la aprobación en el Pleno del Parlamento, y solo a los efectos de su publicación en el BOPV.

Desconozco cómo se puede alterar una ley aprobada en el Pleno para su publicación en el BOPV. La única coincidencia que he podido ver es que la ley anterior, la Ley 9/2021, de 25 de noviembre, de conservación del patrimonio natural de Euskadi, publicada en el BOPV de 10 de diciembre, sí cuenta con una entrada en vigor de cuatro meses desde su completa publicación (DF Tercera), y no sé si es posible que una disposición haya saltado de un texto al otro en la «imprenta» del Boletín.

Desde luego, ni el Estatuto de Autonomía, ni la Ley 10/1982 de normalización del uso del euskara ni el Reglamento del Parlamento Vasco otorgan prevalencia a ninguna de las versiones lingüísticas de la norma publicada. Las dos valen igual.

Así que tenemos una ley publicada en el Boletín Oficial con dos plazos distintos de entrada en vigor, y uno de ellos no coincide con lo aprobado por el Parlamento. Urge una corrección de errores, cuando menos, para aclarar cuándo entra en vigor la Ley de Administración Ambiental de Euskadi o, mejor dicho, si ya ha entrado en vigor.

El BOPV de 31 de diciembre de 2021 ha publicado la nueva Ley 10/2021, de 9 de diciembre, de Administración Ambiental de Euskadi.

Frente al texto publicado en la web del Parlamento, finalmente se ha establecido una vacatio legis de cuatro meses, lo que significa que la nueva ley entrará en vigor el 30 de abril de 2022¹.

DISPOSICIÓN FINAL NOVENA.Entrada en vigor.

La presente ley entrará en vigor a los cuatro meses de su completa publicación en el Boletín Oficial del País Vasco.

La nueva reforma laboral 2021 (RDLey 32/2021): Impacto en contratas y subcontratas y el «trabajo externalizado» (primeras valoraciones sobre los nuevos arts. 42.6, 84.2, 15 y 16 ET) – UNA MIRADA CRÍTICA A LAS RELACIONES LABORALES

Una primera lectura del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, por Alex Santacana, Socio Director del Departamento Laboral Roca Junyent, en LinkedIn:

Tras meses de negociaciones, hoy se publica por fin en el BOE la esperada reforma laboral. Tras una primera lectura cabe destacar: (…)

Son tres días, pero ¿hábiles o naturales?

Hasta ahora había dado por hecho (vete a saber por qué) que eran días naturales. Pues no, son días hábiles.

Lo he comprobado después de un susto por el que, abierto hoy el correo electrónico, me he acordado de que tenía una notificación pendiente desde el día 22. Pero seguía disponible y he podido descargarla sin problema, con fecha de notificación de mañana.

Esto es así porque la LEC se refiere a un plazo de tres días, sin especificar que se trate de días naturales, y los plazos expresados en días, salvo que se diga otra cosa, excluyen los días inhábiles.

Artículo 162.2 LEC:

2.- En cualquiera de los supuestos a los que se refiere este artículo, cuando constando la correcta remisión del acto de comunicación por dichos medios técnicos, salvo los practicados a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores, transcurrieran tres días sin que el destinatario acceda a su contenido, se entenderá que la comunicación ha sido efectuada legalmente desplegando plenamente sus efectos.

Artículo 133.2 LEC:

2.- En el cómputo de los plazos señalados por días se excluirán los inhábiles.

Efectivamente, en el Manual de JustiziaSip (la plataforma judicial de la Comunidad Autónoma del País Vasco), se confirma que el plazo es de tres días hábiles:

«Las notificaciones que vienen del juzgado si no son aceptadas por el abogado o graduado social en los 3 días hábiles posteriores a su envío por parte de la oficina judicial, serán aceptadas de forma automática por esta. La fecha de notificación será el tercer día hábil. Estas Notificaciones podrán consultarse en “Leídas subsidiariamente la última semana».

También en las instrucciones de LexNet queda claro que los días son hábiles.

Pero a la vista de estas dos últimas fuentes surge una nueva duda. Si no se acepta la notificación en dichos tres días, ¿en qué fecha se entiende realizada la notificación?

• Para JustiziaSip, la fecha de notificación será el tercer día hábil.
• Para LexNet, la fecha de notificación es el día siguiente al tercer día hábil.

Así que esta duda para la siguiente ocasión. Por prudencia, desde luego, conviene siempre descontar días de plazo.

Nota resumen de RTACRC nº 728/2019, 27 junio

Hipótesis 1: Primero presentar oferta y luego interponer recurso

Si primero se presenta oferta y luego se interpone recurso, se corre el riesgo de que el recurso se inadmita porque la presentación de la oferta supone la aceptación incondicionada de los pliegos.

Para que se admita la legitimación, se ha de invocar un motivo de nulidad de pleno derecho de los pliegos.

Artículo 50.1.b) LCSP: «Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno derecho».

Este último inciso permite que, en casos excepcionales, se admita el recurso, porque se pone de manifiesto un motivo de nulidad de pleno derecho.

RTACRC nº 728/2019, 27 junio.

A la génesis y razón de ser de este precepto se ha referido el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León en su Resolución nº 26/2019, de 7 de marzo de 2019, en la que se indica lo siguiente:

“La redacción de este precepto obedece a la propuesta efectuada al efecto en el Dictamen emitido por el Consejo de Estado no 1116/2016, de 10 de marzo, sobre el mismo artículo 50.1.b) del anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (…)

el Dictamen pone de manifiesto que “Frente a esta doctrina y la consecuente excepción del acto consentido juegan tres tipos de razones: i) que en todo caso lo anterior ha de dejar en pie la posibilidad de combatir los vicios que suponen la nulidad de pleno derecho; ii) alguna otra jurisprudencia que ha venido admitiendo la posibilidad de impugnación, incluso en casos de simple anulabilidad; y iii) la circunstancia de que el Derecho de la Unión Europea impone el efecto útil de la Directiva de recursos y es contrario a una regla de este tipo. (…)

A la vista de todo lo anterior, el Consejo de Estado sugiere que la regla sea suprimida dejando en cada caso la respuesta sobre la impugnabilidad al órgano competente para conocer del recurso, que deberá ponderar las circunstancias en juego.

En cualquier caso, de mantenerse la norma, debe formularse en términos de regla general que admite excepciones (no taxativos) y ha de incluir la salvedad -i. e. la posibilidad de recurso- frente a los pliegos o documentos contractuales en que concurran vicios de nulidad de pleno derecho (…)

Esta última sugerencia es la acogida por el legislador en el art. 50.1.b) de la LCSP, tal y como resulta de su texto previamente citado.

En el caso concreto analizado en la resolución:

La conclusión en este punto debe ser negativa, toda vez que el recurrente invoca exclusivamente un supuesto vicio de invalidez relativo a la falta de proporcionalidad del requisito de experiencia exigido en la cláusula del PPT que impugna, lo que no encaja dentro de las causas de nulidad previstas en el art. 39.2 de la LCSP ni tampoco supone un vicio de nulidad de los establecidos con carácter general en el art. 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, precepto al que se remite el apartado 1 del citado art. 39 LCSP.

Me queda la duda de si la impugnación de un requisito de solvencia técnica que se considera desproporcionado puede ser presentado como infracción del artículo 14 CE, derecho susceptible de amparo constitucional, y causa de nulidad de pleno derecho en virtud del artículo 47.1.a) LPAC.

Hipótesis 2: Interponer recurso sin presentar oferta

Solo se admite la legitimación del recurrente que no presenta oferta cuando el motivo de impugnación de los pliegos impide al recurrente participar en un plano de igualdad en la licitación.

RTACRC nº 728/2019, 27 junio:

A esta cuestión, resaltando la diferencia entre el licitador recurrente y el recurrente licitador, nos hemos referido en nuestra Resolución no 249/2019, razonando en los términos siguientes:

“El Tribunal ha mantenido una vez entrada en vigor la LCSP el mismo criterio establecido al amparo de la normativa de contratación anterior. En la Resolución 790/2018, de 14 septiembre se resumen la doctrina fijada por el Tribunal sobre la legitimación para recurrir de una empresa no licitadora. Así: “Este Tribunal se ha pronunciado ya en diferentes recursos sobre las consecuencias de tal circunstancia. Para comenzar, se expuso ya en nuestra Resolución 967/2015, de 23 de octubre de 2015, que la interposición del recurso especial en materia de contratación no suspende el plazo para la presentación de la oferta de licitación, al señalar en su fundamentó de derecho quinto: “Que el artículo 43.4 TRLCSP (artículo 49.4 de la LCSP) dispone que la suspensión del procedimiento que pueda acordarse cautelarmente no afectará, en ningún caso, al plazo concedido para la presentación de ofertas o proposiciones por los interesados. Ello lleva aparejado el hecho de que, si no se presenta una oferta, por mucho que se haya formulado recurso, el recurrente perderá la posibilidad de participar en la licitación, en la cual, evidentemente, estará interesado con carácter general. (…)

A la vista de esta doctrina, la recurrente no ha presentado oferta de ningún tipo, y el plazo de presentación de ofertas ya ha precluido. Como consecuencia de lo anterior, el recurso debe ser inadmitido también por falta de legitimación activa, pues la entidad ya no va a poder tomar parte en el procedimiento de contratación (…)

Este Tribunal ha resuelto ya en diferentes resoluciones sobre la legitimación del recurrente que no participa en el procedimiento de contratación, admitiéndola excepcionalmente (por todas, Resolución 924/2015, de 9 de octubre) cuando el motivo de impugnación de los pliegos impide al recurrente participar en un plano de igualdad en la licitación (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7a, Sentencia de 5 Junio 2013), circunstancia esta que no es el caso ahora examinado.

Respuesta: Hipótesis 3: Primero interponer recurso, luego presentar oferta.

RTACRC nº 728/2019, 27 junio:

Distinta es la situación de aquel empresario que, estando interesado en concurrir a la licitación, y advirtiendo la existencia de algún vicio de legalidad en los pliegos, interpone recurso frente a los mismos y, para evitar verse perjudicado ante una eventual desestimación de su recurso, dado el carácter preclusivo del plazo de presentación de proposiciones, formula posteriormente su oferta en el procedimiento de licitación en el que ya ha impugnado los pliegos. En este caso su recurso es admisible, y además se salva el óbice que, respecto de la impugnación de los pliegos, viene advirtiendo este Tribunal en relación con la legitimación de aquel recurrente que no presenta oferta a la licitación.

Ver también:

• ¿Es posible impugnar un pliego frente al que ya se ha presentado la oferta? En el blog de Administrativando Abogados