La Sentencia del Tribunal Supremo nº 1686/2025, de 18 de diciembre de 2025 (Recurso nº 7577/2022), con ECLI:ES:TS:2025:5961 y ROJ: STS 5961/2025, resuelve una cuestión de gran interés práctico: cuándo un contrato de constitución de derecho de superficie sobre bienes patrimoniales municipales debe calificarse como contrato administrativo especial y cuándo como contrato privado.

La sentencia, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, con ponencia del Excmo. Sr. D. José Luis Gil Ibáñez, fija doctrina jurisprudencial sobre esta materia y, de paso, anula la resolución de un contrato de superficie por haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido.

El caso: viviendas sociales en Parla

El Ayuntamiento de Parla resolvió en 2017 un contrato de derecho de superficie constituido sobre tres parcelas municipales (B1D, D-3-1 y K2A del sector 4bis “Residencial Este”), incautó la garantía definitiva por importe de 610.169,29€ y abrió procedimiento de daños y perjuicios, motivado por incumplimientos contractuales de los superficiarios.

El contrato se había constituido sobre parcelas patrimoniales municipales con objetivos precisos: la construcción y explotación de unidades de alojamiento temporal para jóvenes y mayores, un edificio de equipamiento multifuncional con dos auditorios, salas de exposiciones, aulas de usos múltiples y biblioteca municipal. Se trataba de una iniciativa del Ayuntamiento de Parla que comenzó en 2004, siendo una respuesta pública a una necesidad social mediante el uso de parcelas de equipamiento para la construcción de residencias transitorias para colectivos con dificultades para acceder a la vivienda.

Tanto el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid como el Tribunal Superior de Justicia de Madrid consideraron que se trataba de un contrato privado, análogo a un contrato de compraventa o arrendamiento, excluido del ámbito de aplicación de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público. Ambas instancias entendieron que, al ser un contrato privado, no resultaban aplicables los trámites formales contemplados en la LCSP para su extinción, y que la jurisdicción civil, no la contencioso-administrativa, debía pronunciarse sobre la extinción del contrato.

La cuestión de interés casacional

El auto de admisión del recurso de casación fijó como cuestión de interés casacional objetivo: “Si el contrato de constitución de derecho de superficie sobre terrenos de propiedad municipal destinados directamente al servicio público de dotación de vivienda social a colectivos vulnerables (jóvenes y personas de la tercera edad) es un contrato administrativo especial o un contrato privado, a los efectos de poder determinar el orden jurisdiccional competente”.

El razonamiento del Tribunal Supremo: la finalidad como elemento determinante

El Tribunal Supremo comienza recordando que para determinar si se está ante un contrato administrativo o privado, el legislador ha establecido un criterio principal y otro secundario: el criterio principal viene constituido por la propia calificación que se hace en la ley; el criterio secundario es el determinado por la vinculación con el giro o tráfico administrativo y sirve para la calificación como contrato administrativo especial.

Los contratos patrimoniales (compraventa, donación, permuta, arrendamiento y análogos sobre bienes inmuebles) son calificados por el legislador como contratos privados, sin que proceda acudir al criterio secundario o finalista para calificarlos como administrativos especiales, ya que para ello sería necesario que estuvieran incluidos en el ámbito objetivo de aplicación de la Ley de Contratos.

Pero aquí viene lo interesante. El Tribunal establece una distinción fundamental:

Dos modalidades de derecho de superficie sobre bienes patrimoniales

Hay que diferenciar dos modalidades en el contrato de constitución del derecho de superficie sobre bienes patrimoniales de la Administración. La diferencia entre una y otra modalidad estriba en la finalidad perseguida por la Administración al celebrar el contrato, de suerte que una relación jurídica concreta ofrece naturaleza administrativa cuando en su causa se advierte la presencia de un fin público como elemento esencial.

Primera modalidad - contratos privados:

Aquellos derechos de superficie constituidos sobre bienes patrimoniales en los que el propósito de la Administración contratante es puramente privado, como sucede con todos aquellos en los que el interés público se sustituye por un mero interés económico o mercantil ajeno al desenvolvimiento regular de un servicio público o a la satisfacción de una necesidad pública de su competencia.

Segunda modalidad - contratos administrativos especiales:

Los derechos de superficie constituidos sobre bienes patrimoniales para conseguir alguno o algunos de los fines en los que tiene una competencia específica la Administración contratante, de tal modo que el interés público concurrente no justifica que la Administración se despoje de sus prerrogativas ni que se prescinda de las garantías del procedimiento administrativo, lo que ocurre con aquellos contratos destinados a edificar viviendas de protección oficial.

Solo los primeros contratos constitutivos de derechos de superficie entrarían en la exclusión prevista en el artículo 4.1.p) de la Ley 30/2007, no así los segundos, que no serían contratos patrimoniales en los términos previstos en dicho precepto, ya que, dada su finalidad, no pueden reputarse negocios jurídicos análogos a los expresamente mencionados: compraventa, donación, permuta y arrendamiento.

Aplicación al caso concreto

Las finalidades perseguidas con la constitución del derecho de superficie encuentran pleno acomodo en las competencias propias del Municipio que enuncia el artículo 25 de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local, en especial, con la de “Promoción y gestión de la vivienda de protección pública con criterios de sostenibilidad financiera”.

Por tanto, el contrato del derecho de superficie constituido sobre determinadas parcelas municipales para satisfacer una finalidad pública de la específica competencia del Ayuntamiento, no puede calificarse de negocio jurídico sobre bienes inmuebles excluido del ámbito objetivo de aplicación de la Ley de Contratos ni de contrato privado, como erróneamente apreciaron las sentencias de instancia y apelación.

La doctrina jurisprudencial fijada

La apreciación de que un contrato de derecho de superficie constituido sobre bienes inmuebles patrimoniales de un Ayuntamiento es un negocio jurídico que, conforme al artículo 4.1.p) de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (actual artículo 9.2 de la Ley 9/2017), está excluido del ámbito objetivo de aplicación de dicha Ley, requiere tener en cuenta todos los elementos concurrentes y, en especial, la finalidad perseguida con el contrato, de manera que si dicha finalidad o, en el caso de ser varias, la más relevante, es la de satisfacer un interés público de la específica competencia del Ayuntamiento, se deberá rechazar la exclusión y considerar que se está ante un contrato administrativo de los previstos en el artículo 19 de la Ley 30/2007 (actual artículo 25 de la Ley 9/2017).

Consecuencias: nulidad por prescindencia del procedimiento

Una vez establecido que el contrato era administrativo, su resolución requería seguir un procedimiento específico del que se prescindió. Los únicos trámites realizados fueron la evacuación de algunos informes municipales internos y la audiencia del superficiario, que no bastan para suplir las omisiones de otros que, con carácter esencial, debieron practicarse, como, ante la oposición del contratista, el preceptivo informe del órgano consultivo correspondiente (artículo 195.3.a) de la Ley 30/2007), que no es una simple omisión formal intrascendente sino que da lugar a que concurra la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 y en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación, anula las sentencias de instancia y apelación, estima el recurso contencioso-administrativo y anula la resolución municipal de 23 de febrero de 2017 por no ser conforme a Derecho.

Reflexión final

La sentencia me parece especialmente relevante porque establece un criterio claro y práctico: no basta con que un contrato adopte la forma de un derecho de superficie sobre bienes patrimoniales para calificarlo automáticamente como contrato privado excluido de la LCSP. Hay que atender a la finalidad perseguida.

Si la Administración constituye el derecho de superficie para satisfacer una competencia propia (como la promoción de vivienda social), no puede despojarse de sus prerrogativas ni prescindir de las garantías del procedimiento administrativo. El contrato será administrativo especial, con todas las consecuencias que ello conlleva en cuanto a su régimen jurídico y al orden jurisdiccional competente.

Lo que me genera cierta inquietud es la delimitación práctica entre ambas modalidades. ¿Cuándo el interés público es suficientemente irrelevante para aplicar la exclusión del artículo 4.1.p) (actual 9.2) de la LCSP? ¿El derecho de superficie debe tener una finalidad meramente crematística o mercantil para considerar que es un contrato patrimonial privado? ¿Cuándo actúa así un Ayuntamiento? ¿Debe considerarse quizá que el destino que el superficiario dé a la construcción debe estar alejado de las finalidades públicas del concedente, para concluir que el negocio jurídico no pertenece al giro o tráfico administrativo?

En cualquier caso, la doctrina fijada aporta elementos de juicio relevantes y habrá que estar atentos a su aplicación en casos futuros. Si alguien tiene experiencia con contratos de superficie sobre bienes patrimoniales municipales o conoce otras resoluciones que hayan abordado esta cuestión, quedaré muy agradecido por compartirlas.