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Nulidad de contratos del sector público e indemnización de lucro cesante. Ignacio Calatayud en La Administración Al Día

Nulidad de contratos del sector público e indemnización de lucro cesante.

Ignacio Calatayud en La Administración Al Día

«V. CONCLUSIONES

En aquellos supuestos en los que la declaración de invalidez se realiza con posterioridad a que el contratista haya realizado su prestación y cuando dicha prestación no es restituible, tal y como señala el artículo 42 de la LCSP, se devolverá el valor de la prestación. En estos supuestos, precisamente, ante la imposibilidad de restituir la prestación, la misma se transforma en la obligación de dar una suma de dinero equivalente al valor de la prestación indebidamente percibida. Pues bien, dentro del valor de la prestación se incluyen el beneficio industrial que el contratista pretendía percibir, lo que equivale al lucro cesante.

Lo mismo cabe decir en el caso de que el contrato se haya ejecutado parcialmente antes de la declaración de nulidad, en estos supuestos, la restitución de la prestación ejecutada parcialmente, en supuestos de que no quepa restituir la misma, va a tener como partida el beneficio industrial de la parte de prestación realizada.

En conclusión, en los supuestos en los que se ha realizado la prestación completamente y, posteriormente, se declara la nulidad del contrato, la restitución de las prestaciones derivada de la invalidez, con sus frutos y/o intereses, incluirá el beneficio que se esperaba obtener del contrato nulo.

El problema de la indemnización y el lucro cesante se produce en aquellos supuestos en los que el contratista no ha cumplido con la prestación (el contrato se anula, bien cuando la prestación no se ha realizado, bien cuando se ha realizado parcialmente, por la parte de la prestación no realizada). Dado que en estos casos no es posible la restitución de las prestaciones -porque no se han ejecutado-, surge la duda de si cabe una indemnización al contratista y si dicha indemnización debe englobar el lucro cesante

En estos casos, como regla general, la indemnización derivada de la invalidez de los contratos administrativos debe cubrir el interés contractual negativo en el cual se encuentra la partida del lucro cesante consistente en las ganancias dejadas de obtener en relación a la pérdida de posibles oportunidades de contratar con terceros, esto es, negocios que se desecharon por preferir el que al final resulta invalidado.

No obstante, en aquellos supuestos en los que la nulidad del contrato es debida a una actuación dolosa de la Administración, que conocía que los actos preparatorios o la adjudicación eran contrarios al ordenamiento jurídico, será posible que el contratista exija el interés contractual positivo con el lucro cesante consistente la pérdida de las ganancias que el actor esperaba obtener del contrato declarado inválido.»

Pues no sé yo. Es loable el esfuerzo por trasladar al derecho administrativo los argumentos dogmáticos de la doctrina civil, pero me parece que está condenado al fracaso. No se me olvidará la frase de un Notario de Bilbao que me preguntó qué estaba leyendo un día a la hora del café y, cuando vio la LCSP, soltó con gravedad que «los contratos públicos no son contratos». Y es que no lo son, salvo que los consideremos contratos de adhesión en los que el interés público determina que son lentejas, y ya conoces la rima.

Es difícil obtener el lucro cesante en un supuesto de resolución contractual por causa imputable exclusivamente a la Administración, no digamos ya en los casos de contratación irregular. Se somete al contratista al juicio de su buena o mala fe, en el sentido de si podía razonablemente conocer que la preparación y adjudicación del contrato era contraria al ordenamiento jurídico, o si participó incluso en la propia contratación irregular. Y me parece bien que se haga así (aunque me parecería mejor si las reglas sobre prueba y presunciones fueran más igualitarias), porque, a la espera de otras soluciones y exigencia de responsabilidades, que no llegarán nunca, las partes en un contrato público (Administración y contratista) no deberían obtener lo mismo (prestación y precio, respectivamente) saltándose todas las normas de contratación que lo que obtendrían cumpliéndolas como es debido.

El artículo citado está disponible en este enlace.


La cesión del derecho de cobro por el contratista no surte efecto hasta la aprobación de las certificaciones de obra

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Sentencia nº 1693/2022, de 19/12/2022, de la Sección 3ª de la Sala III del TS, Ponente: MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH (Recurso nº 5250/2020, Roj: STS 4837/2022 - ECLI:ES: TS:2022:4837).

ÍNDICE

1. Introducción

Se ha interpretado esta reciente Sentencia del TS como un jarro de agua fría para las posibilidades de financiación de los contratistas, sobre todo los de obra pública, porque vendría a limitar la cesión de los derechos de crédito en operaciones de factoring y similares, al condicionar dicha cesión a la aceptación por parte de la Administración de la correcta ejecución de la prestación objeto de contrato. Pero en realidad viene a confirmar lo que ya era la interpretación constante y pacífica en la materia.

La Sentencia concluye afirmando la siguiente doctrina jurisprudencial:

«(…) en conclusión, hasta que la Administración no constata la correcta ejecución de la prestación del contrato por parte del contratista no surge el llamado “derecho de cobro” y por ende, carece de efecto traslativo la cesión de un derecho de crédito frente a la Administración hasta que no se consolida el derecho de cobro».

Es decir, en los contratos de obra, la cesión del derecho de cobro (término esencial y distinto del derecho de crédito) solo produce efectos una vez que la Administración aprueba cada certificación de obra, en la que constata la correcta ejecución de esa parte de la obra.

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2. El supuesto de hecho enjuiciado en la STS

La adjudicataria de varios contratos de obra con la Diputación Provincial de Salamanca cedió a una empresa de factoring los derechos de crédito derivados de dichos contratos: tanto los devengados pero pendientes de vencimiento a la fecha de formalización de la póliza, como los que pudieran devengarse en el futuro en virtud de aquellos contratos. La cesión se notificó fehacientemente a la Administración en marzo de 2017.

En junio de 2017, la Diputación recibió una notificación de la Agencia Tributaria por la que ordenaba el embargo preventivo/retención de los derechos de crédito pendientes de pago a la cedente, la empresa contratista, ya fueran cantidades facturadas o pendientes de facturar o no requirieran facturación así como aquellas que fueran consecuencia de prestaciones aún no realizadas derivadas de cualquier tipo de contrato en vigor.

La Diputación abonó a la empresa cesionaria las cantidades correspondientes entre marzo y junio de 2017, pero a partir de la orden de retención, pasó a transferir las siguientes cantidades a la Agencia Tributaria. Son estos importes los que reclama la empresa de factoring cesionaria.

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3. Interés casacional identificado

Precisar que las cuestiones que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las que siguen:

1ª) Si es posible la cesión de créditos futuros derivados de la ejecución de un contrato de sector público.

2ª) Si la cesión de créditos derivada de la ejecución de un contrato notificada fehacientemente a la Administración contratante, enerva el embargo que pueda decretarse, en este caso, por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por la deuda generada por la contratista cedente".

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4. Fundamentos de Derecho

El recurso de casación formulado por Gedesco Factoring SLU se sustenta en la infracción del artículo 218 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, RDL 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), que dispone lo siguiente: “1. Los contratistas que, conforme al artículo anterior, tengan derecho de cobro frente a la Administración, podrán ceder el mismo conforme a Derecho. 2. Para que la cesión del derecho de cobro sea efectiva frente a la Administración, será requisito imprescindible la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión. 3. La eficacia de las segundas y sucesivas cesiones de los derechos de cobro cedidos por el contratista quedará condicionada al cumplimiento de lo dispuesto en el número anterior. 4. Una vez que la Administración tenga conocimiento del acuerdo de cesión, el mandamiento de pago habrá de ser expedido a favor del cesionario. Antes de que la cesión se ponga en conocimiento de la Administración, los mandamientos de pago a nombre del contratista o del cedente surtirán efectos liberatorios."
(…)
Pues bien, la cuestión que ahora se suscita ha sido analizada por esta Sala Tercera en la STS 53/2020, de 22 de Enero, en la que examinamos el alcance y sentido de la legislación administrativa en esta materia de cesión de créditos (…) [y] la Sala aborda la interpretación de la legislación administrativa sobre la cesión de créditos de naturaleza jurídico-administrativa, subrayando la regulación no coincidente con la prevista en el Derecho Privado.
(…)
Dijimos en la reseñada Sentencia nº 53 /2020, de fecha 22 de enero, lo siguiente: (…) Cuando la legislación administrativa considera que los créditos frente a la Administración (…) deben poder cederse, lo regula expresamente y -dato muy significativo- lo hace en términos no coincidentes con el Código Civil.
(…)
Obsérvese que lo cedible no es aquí el derecho de crédito, sino algo más circunscrito: el “derecho de cobro”. (…)
Y para que un derecho de crédito nacido de la ejecución de un contrato administrativo pueda ser cobrado, es preciso -aparte de que haya pasado un plazo y, en su caso, se presente y trámite la correspondiente reclamación- que se hayan dado “las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados” ( art. 198 de la Ley de Contratos del Sector Público); es decir, se exige que la Administración haya afirmado que la obra o el servicio se han realizado correctamente.
(…)
Al establecer una regla más restrictiva sobre cesión de créditos, la legislación de contratos administrativos busca, como es obvio, tutelar el interés general, evitando que la Administración tenga que enfrentarse a reclamaciones pecuniarias de terceros cuando aún no ha dado su conformidad a la obra o al servicio.
(…)
Sólo cuando lo único que falta es cobrar, al haber manifestado la Administración que no tiene objeción alguna sobre la ejecución del contrato administrativo, se permite legalmente la cesión de ese derecho de crédito a un tercero;
(…)
Cabe reiterar nuevamente que el propio artículo 218 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público hace referencia en todo momento a la cesión del “derecho de cobro” frente a la Administración, figurando dicha mención en los tres primeros apartados del aludido precepto. Así se recogía en iguales términos en el artículo 100 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 6 de junio) y con posterioridad, en el artículo 201 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que se remite, de igual modo al “derecho de cobro” frente a la Administración. Por otro lado, el artículo 200 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público mantiene de modo similar la expresión de “derecho de cobro”, que presenta un alcance diferente al “derecho de crédito”.
(…)
La diferencia es clara en cuanto en el ámbito de la regulación jurídico-privada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1271 del Código Civil los efectos traslativos de la cesión de créditos futuros al cesionario se producen desde el momento en que tiene lugar el negocio jurídico de cesión.
(…)
De modo que, en conclusión, hasta que la Administración no constata la correcta ejecución de la prestación del contrato por parte del contratista no surge el llamado “derecho de cobro” y por ende, carece de efecto traslativo la cesión de un derecho de crédito frente a la Administración hasta que no se consolida el derecho de cobro.

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5. La cuestión no es novedosa (Circular conjunta de la Abogacía del Estado y la IGAE)

Lo dicho, esta doctrina no es ninguna sorpresa ni modifica lo que ya veníamos interpretando hasta ahora. El derecho de cobro surge con la aprobación de la certificación de obra y, por tanto, la cesión del mismo también surte efecto traslativo en ese momento, no antes.

Además de la STS nº 53 /2020, de fecha 22 de enero, que se cita en la anterior, cabe referirse a la Circular conjunta de 22 de junio de 2016 de la Abogacía General del Estado y de la Intervención General de la Administración del Estado, que analizó el régimen vigente con el art. 218 TRLCSP, pero que se mantiene igual con el artículo 200 LCSP.

La Circular concluye lo siguiente:

  • La exigibilidad del derecho de crédito del contratista frente a la Administración tiene lugar con el acto administrativo del reconocimiento de la obligación (aprobación de la certificación de obra).
  • Pero no puede desconocerse que normalmente los contratos de cesión de crédito se conciertan poco después de la adjudicación del contrato y que la notificación de la cesión a la Administración tiene también lugar, una vez adjudicado el contrato, antes de que se efectúe el primer pago al contratista.
  • No existe ningún impedimento para admitir esta forma de proceder.
  • Por lo tanto, resulta admisible que se notifique el contrato de cesión de crédito poco después de adjudicado el contrato al contratista-cedente y antes de que se efectúe cualquier pago, pero la efectividad de la cesión, la obligación de pago por parte de la Administración no se producirá hasta que tenga lugar el reconocimiento de la obligación, es decir, hasta que se apruebe cada certificación.
  • Ahora bien, dicho acuerdo de cesión ha de ir referido a una concreta relación contractual, sin que resulten admisibles cesiones de créditos resultantes de contratos futuros.
  • Así, contratos como los de factoring son totalmente válidos y su notificación al comienzo del contrato servirá para que la Administración tenga por acreedor al factor o cesionario; eso sí, cada uno de los derechos de crédito será efectivo y se podrá cobrar a medida que se apruebe cada una de las certificaciones.

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José María Agüeras sobre una excepción a la exclusión por contaminación de sobres

Consideraciones sobre la contaminación de sobres cuando no es posible conocer la puntuación exacta  a obtener por el licitador infractor - José María Agüeras en el blog de Pedro Corvinos

Hoy comentamos brevemente la Resolución 1375/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, y lo hacemos porque introduce un nuevo factor en este embrollo de principios y ponderación de consecuencias que han de tomarse en consideración en un caso de contaminación. En este caso, que exponemos a continuación, se desvela parte de un criterio matemático en el sobre destinado a los criterios sujetos a juicio de valor, pero la fórmula del criterio matemático depende de las ofertas del resto de licitadores, por lo que no puede saberse la puntuación que obtendrá el licitador en el criterio desvelado. Veámoslo: “la cláusula 8 del PCAP, en la que se indicaba lo siguiente: «B.3. Tamaño de las pantallas de visualización. Hasta 10 puntos. Se valorará el tamaño de las pantallas de visualización, de forma que se otorgará la máxima puntuación a la oferta que ofrezca mayor tamaño y al resto se le otorgará una puntuación proporcional. …/… “

Pese a ser un hecho incontrovertido que se ha producido la contaminación, el Tribunal se “deja convencer” por el recurrente: «Es cierto, como señala la recurrente, que la puntuación de este criterio de adjudicación no es directa, sino que resulta de la aplicación de la fórmula referida, por lo que cada licitador obtendrá una puntuación que dependerá del tamaño de los productos que oferten los demás licitadores, sin que en el PCAP, ni en el PPT se indique un tamaño mínimo u orientativo que, a priori, sin conocer las ofertas de los demás licitadores pueda dar una indicación al órgano de contratación sobre la posición que ocuparía la oferta de la recurrente en relación con el criterio de adjudicación relativo al tamaño de las pantallas de visualización. …/…” Este razonamiento lo lleva a estimar el recurso interpuesto, anulando la exclusión operada por el órgano de contratación : “a juicio de este Tribunal el motivo de exclusión era improcedente, pues la información anticipada no era suficiente para conocer la puntuación del criterio automático desvelado, sin que quede justificado que la inclusión de la información relativa al tamaño de las pantallas en el sobre B pueda pudiera influir en la valoración de su oferta, comprometiendo los principios de secreto de las proposiciones y de igualdad de trato de los licitadores, por lo que procede la estimación del presente recurso, declarando la nulidad de la exclusión acordada y de la posterior adjudicación.»

Nos parece que el TACRC abre un melón ciertamente peligroso: no saber exactamente qué puntuación obtendrá el licitador infractor en el criterio contaminado, en modo alguno significa que no pueda quedar comprometida la imparcialidad del órgano de contratación, que puede presumir o intuir que dicha puntuación va a ser muy alta, o bien muy baja, o bien podría incitar al órgano de valoración a que el licitador no supere un umbral eliminatorio caso de existir, si no es de su gusto el criterio anticipado… En definitiva, con independencia del tipo de fórmula empleada, la anticipación de un criterio matemático supone una infracción material y formal que, en principio, debiera ser sancionada con la exclusión del licitador, ello sin perjuicio de la indicada necesidad de un análisis casuístico que pondere debidamente los principios en juego de proporcionalidad e igualdad de trato.

Desde luego, esta resolución es de las que hay que guardar para cuando surja una ocasión similar. Coincido con la opinión de Jose, creo que la contaminación se produce en todo caso y que lo deseable es que se elimine todo riesgo de que el conocimiento del dato revelado influya lo más mínimo en la evaluación de los criterios sujetos a juicio de valor (la importancia de la imparcialidad, así como de la apariencia misma de imparcialidad).

Pero soy abogado, y en alguna ocasión me tocará defender la posición contraria en interés de un cliente, así que la resolución TACRC queda unida a la navaja suiza.

El artículo citado está disponible en este enlace. Gracias, Jose.


A propósito del Prof. Bauzá Martorell y las prerrogativas de los PANAP en la ejecución de los contratos privados

La resolución contractual en los PANAPs y el privilegio de decisión ejecutoria | Observatorio de Contratación Pública

La conclusión de cuanto antecede se reduce a considerar que los contratos de los PANAP son privados, de manera que -aunque su preparación y adjudicación se rijan por la LCSP- en cambio sus efectos y extinción se remiten al derecho civil con una serie de salvedades. Ante la tesitura de plantear la existencia de las prerrogativas propias de los contratos administrativos de las Administraciones Públicas, debe colegirse que esta posibilidad se encuentra proscrita por el ordenamiento jurídico, sin que pueda aducirse el principio de libertad de pactos. Una cláusula en los pliegos de contratos de los PANAPs que incorpore prerrogativas en materia de modificación o de resolución contractual, es contraria al ordenamiento. Esta invalidez admite la impugnación directa en plazo de los pliegos; como también es posible la solicitud de revisión de oficio o, incluso en determinados casos la impugnación indirecta con ocasión de la reclamación frente a actos de aplicación de los pliegos.

Estoy en desacuerdo con el Prof. Bauzá Martorell en los dos aspectos que trata en las conclusiones de este artículo.

Por un lado, creo que el principio de libertad de pactos sí ampara que los pliegos de un contrato privado atribuyan al PANAP todas o algunas de las prerrogativas que la LCSP reconoce a las Administraciones en los contratos administrativos1 , de forma que esas prerrogativas pasen a integrar la voluntad negocial de las partes una vez aceptados los pliegos y formalizado el contrato.

Por el otro, no creo que la vía de impugnación de ese pacto que otorga prerrogativas a una de las partes, puestos a defender su ilegalidad, sea administrativa. Si los efectos y extinción de los contratos de los PANAP está sujeta al derecho privado y, en su consecuencia, al conocimiento de la jurisdicción civil (artículo 27.2 LCSP), creo que el campo de juego procesal y sustantivo es el civil.

Porque, en definitiva, el derecho administrativo rige la preparación y adjudicación de los contratos de los PANAP, pero no el contenido de las condiciones de ejecución de esos contratos en aquello que está sujeto a la libertad de pactos (artículo 34 LCSP), por lo que no debería prosperar la impugnación de unos pliegos que denunciara el establecimiento de prerrogativas en favor del PANAP, si una parte lo ofrece y la otra lo acepta.

Y porque, tratándose de una condición de la ejecución del contrato, su control únicamente puede ser a posteriori, disponiendo los límites del ejercicio de aquellas prerrogativas cuando estas se pongan de manifiesto.

Esto es, considero que las partes son muy libres de atribuir prerrogativas contractuales a una de ellas, y que solo cabe el control judicial sobre el abuso en el ejercicio de esas prerrogativas, porque ese ejercicio no puede alcanzar tal magnitud que suponga que el cumplimiento del contrato quede al arbitrio de uno de los contratantes.

Si es que todo está en el Código Civil2.


  1. De hecho, la modificación contractual y un supuesto de resolución se recogen expresamente en el artículo 319 LCSP. Esa sujeción a la normativa administrativa lleva aparejada la prerrogativa correspondiente. No veo obstáculo a que el contrato incorpore otras prerrogativas si así lo acuerdan las partes. ↩︎

  2. Artículo 1255. Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público. Artículo 1256. La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ↩︎


Modificaciones y referencias a la Ley de contratos Públicos en la Ley de Presupuestos Generales para 2023

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El BOE de Nochebuena ha publicado la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, en la que se incluyen las siguientes modificaciones y referencias a la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) y a cuestiones vinculadas a la contratación pública.

ÍNDICE

1. Análisis sistemático del riesgo de conflicto de interés en la ejecución de procedimientos del PRTR

Disposición adicional centésima décima segunda. Análisis sistemático del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos administrativos que ejecutan el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

Con vigencia indefinida se establecen las siguientes reglas relativas a cómo efectuar el análisis sistemático y automatizado del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos que ejecutan el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia:

Uno. De conformidad con la normativa europea reguladora del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia así como las normas financieras aplicables al presupuesto de la Unión, el análisis sistemático y automatizado del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos que ejecutan el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia está basado en una herramienta informática de «data mining», con sede en la Agencia Estatal de Administración Tributaria de España, sin perjuicio de las auditorías, que la autoridad independiente de auditoría lleve a cabo.

Dos. El análisis sistemático y automatizado del riesgo de conflicto de interés es de aplicación a los siguientes procedimientos vinculados a la ejecución del Plan de Recuperación Transformación y Resiliencia:

a) En los procedimientos de adjudicación de los contratos.

b) En los procedimientos de concesión de subvenciones salvo aquellas de concurrencia masiva, entendiéndose por tal las que tengan más de cien solicitudes. En estos casos de concurrencia masiva se realizará el análisis sobre una muestra.

Tres. El análisis sistemático y automatizado del riesgo de conflicto de interés resulta de aplicación a los empleados públicos y resto de personal al servicio de entidades decisoras, ejecutoras e instrumentales que participen, de forma individual o mediante su pertenencia a órganos colegiados, en los procedimientos descritos de adjudicación de contratos o de concesión de subvenciones.

Las entidades decisoras, ejecutoras e instrumentales son las definidas como tales en la Orden HAF 1030/2021 de 29 de septiembre y en la Resolución 1/2022, de 12 de abril, de la Secretaria General de Fondos Europeos, por la que se establecen instrucciones a fin de clarificar la condición de entidad ejecutora, la designación de órganos responsables de medidas y órganos gestores de proyectos y subproyectos, en el marco del sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

En particular, este análisis se llevará a cabo en cada procedimiento, para las personas que realicen las siguientes funciones o asimilables, y aún cuando no se rijan en su funcionamiento por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público o la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones:

c) Contratos: órgano de contratación unipersonal y miembros del órgano de contratación colegiado, así como miembros del órgano colegiado de asistencia al órgano de contratación que participen en los procedimientos de contratación indicados, en las fases de valoración de ofertas, propuesta de adjudicación y adjudicación del contrato.

d) Subvenciones: órgano competente para la concesión y miembros de los órganos colegiados de valoración de solicitudes, en las fases de valoración de solicitudes y resolución de concesión.

Las personas mencionadas serán las que deban firmar las declaraciones de ausencia de conflicto de interés (DACI) respecto de los participantes en los procedimientos de contratación o de concesión de subvenciones. Esta formulación se realizará una vez conocidos dichos participantes.

Mediante Orden de la persona titular del Ministerio de Hacienda y Función Pública se establecerá el contenido mínimo que obligatoriamente deberán contener las declaraciones a las que se refiere el párrafo anterior.

Cuatro. A través de la herramienta informática se analizarán las posibles relaciones familiares o vinculaciones societarias, directas o indirectas, en las que se pueda dar un interés personal o económico susceptible de provocar un conflicto de interés, entre las personas a las que se refiere el apartado anterior y los participantes en cada procedimiento.

No obstante lo anterior, en el caso de procedimientos de concesión de subvenciones de concurrencia masiva, entendiéndose por tales en los que concurran más de cien solicitantes, el análisis de las posibles relaciones tendrá lugar sobre una muestra de un máximo de 100 participantes, seleccionados aleatoriamente.

Para la identificación de las relaciones o vinculaciones la herramienta contendrá, entre otros, los datos de titularidad real de las personas jurídicas a las que se refiere el artículo 22.2.d).iii) del Reglamento (UE) 241/2021, de 12 febrero, obrantes en las bases de datos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y los obtenidos a través de los convenios suscritos con los Colegios de Notarios y Registradores.

En todo caso, los resultados del análisis realizado quedarán registrados en el sistema de información de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia a los efectos de las posibles auditorías específicas sobre conflicto de interés a llevar a cabo ex post en el ámbito de la estrategia de auditoría que determine la Intervención General de la Administración del Estado como Autoridad Independiente de Auditoría, acordada con la Comisión Europea.

Cinco. Con carácter previo a la valoración de las ofertas o solicitudes en cada procedimiento, el órgano responsable de los procedimientos de contratación o de concesión de las subvenciones realizará el análisis del riesgo de conflicto de interés descrito en el apartado anterior, a través de la herramienta informática.

En el caso de los órganos colegiados en la Administración General del Estado que realicen las funciones anteriores, su representación se regirá por lo previsto en el artículo 19 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.

Para el análisis, el órgano responsable dispondrá de la siguiente información, con la que alimentará la herramienta informática:

a) Los números de identificación fiscal de las personas sujetas al análisis, de acuerdo con lo señalado en el apartado 3.

b) Los números de identificación fiscal de las personas físicas o jurídicas participantes en cada procedimiento, que concurran al mismo como licitadoras o solicitantes, seleccionados en forma de muestra aleatoria en los casos de concurrencia masiva señalados anteriormente.

El órgano responsable recibirá el resultado del análisis del conflicto de interés. A su vez, lo hará llegar al órgano gestor del proyecto y subproyecto en el que se integre la actuación en el sistema de información de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

Así mismo, el resultado del análisis será trasladado por el órgano responsable a las personas sujetas al análisis del riesgo del conflicto de intereses, a fin de que se abstengan si, con respecto a las mismas, ha sido identificada la existencia de una situación de riesgo de conflicto de interés, señalizada con una bandera roja.

Seis. Si la persona afectada por la identificación de un riesgo de conflicto de interés no reconociera la validez de la identificación, dispondrá de un plazo de alegaciones de dos días hábiles para motivar su renuncia a la abstención, siendo su superior jerárquico quien resolverá, tras este trámite, en el plazo de otros dos días hábiles.

No obstante lo anterior, de oficio o a instancia del superior jerárquico correspondiente, el órgano responsable del análisis podrá acudir al Comité Antifraude creado al amparo de los planes antifraude previstos en la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, para solicitar la emisión de un informe dentro del plazo de dos días hábiles tras el trámite de alegaciones, sobre si procede o no la aplicación del supuesto de abstención en el caso concreto.

Siete. El análisis del riesgo de conflicto de interés se volverá a llevar a cabo respecto de quien sustituya a la persona que, en cumplimiento de este proceso, se haya abstenido en el procedimiento, aplicándose de nuevo el análisis descrito.

Ocho. Todo el proceso quedará registrado en el sistema de información de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

Nueve. Adscrita a la Intervención General de la Administración del Estado existirá una unidad especializada en asesoramiento en materia de análisis del riesgo de conflicto de interés.

Diez. De acuerdo con la obligación establecida en el artículo 22 del Reglamento(UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de febrero de 2021 por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, las entidades públicas que participen en la ejecución del Plan tomarán las medidas oportunas para prevenir, detectar y corregir el fraude, la corrupción y los conflictos de intereses en procedimientos administrativos con actuaciones vinculadas a la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de España, y con motivo de la adopción de dichas medidas las citadas entidades podrán llevar a cabo actividades que conlleven el tratamiento de datos personales.

Once. Lo previsto en esta disposición tiene carácter básico y se aprueba al amparo de lo dispuesto en los apartados 13, 14 y 18 del artículo 149.1 de la Constitución Española, que atribuyen al Estado, respectivamente, la competencia en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, Hacienda general y Deuda del Estado y las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas.

Doce. Mediante Orden de la persona titular del Ministerio de Hacienda y Función Pública se regularán todos aquéllos aspectos que resulten necesarios para la aplicación de la presente Disposición adicional.

Trece. Lo establecido en la presente disposición adicional podrá ser de aplicación a la ejecución de fondos europeos distintos de los relativos al Plan de Recuperación Transformación y Resiliencia, en caso de que por la normativa comunitaria reguladora de aquéllos resultara exigible.

2. Modificación de la Ley General Presupuestaria

Disposición final décima cuarta. Modificación de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

Dos. Se añade una apartado g), nuevo, al artículo 151, con la siguiente redacción:

[…]

«g) los gastos correspondientes a las actuaciones objeto del régimen excepcional de emergencia regulado en el artículo 120.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. La no sujeción no comprende la fiscalización previa de la orden de pago a justificar, en el supuesto de que se libren fondos con este carácter para atender los gastos de emergencia.»[…]

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3. Modificación de la Ley de contratos en los ámbitos de la defensa y de la seguridad

Disposición final décima novena. Modificación de Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad.

Con efectos desde la entrada en vigor de esta ley, y con aplicación también a los procedimientos de contratación en curso en los que aún no se haya producido la adjudicación del contrato, se da nueva redacción a la Disposición adicional octava de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad, que queda redactada como sigue:

«Disposición adicional octava. Prácticas contrarias a la libre competencia.

Los órganos de contratación, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y los órganos competentes para resolver el recurso especial en materia de contratación notificarán a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción de la legislación de defensa de la competencia. En particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación. Se aplicará a esta comunicación lo establecido en el artículo 150.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 en lo referente a sus requisitos, a su procedimiento y a sus efectos.»

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4. MODIFICACIÓN DE LA LCSP

Disposición final vigésima séptima. Modificación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Con efectos desde la entrada en vigor de esta ley y vigencia indefinida se modifica la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, de la siguiente forma:

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Artículo 29.4. Incluye norma específica para prorrogar acuerdos marco o sistemas dinámicos de adquisición que vencen sin haberse formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación

Uno. Se da nueva redacción al apartado 4, del artículo 29, que queda redactado como sigue:

[…]

«4. Los contratos de suministros y de servicios de prestación sucesiva tendrán un plazo máximo de duración de cinco años, incluyendo las posibles prórrogas que en aplicación del apartado segundo de este artículo acuerde el órgano de contratación, respetando las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias que sean aplicables al ente contratante.

Excepcionalmente, en los contratos de suministros y de servicios se podrá establecer un plazo de duración superior al establecido en el párrafo anterior, cuando lo exija el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato y estas no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica, siempre que la amortización de dichas inversiones sea un coste relevante en la prestación del suministro o servicio, circunstancias que deberán ser justificadas en el expediente de contratación con indicación de las inversiones a las que se refiera y de su período de recuperación. El concepto de coste relevante en la prestación del suministro o servicio será objeto de desarrollo reglamentario.

El contrato de servicios de mantenimiento que se concierte conjuntamente con el de la compra del bien a mantener, cuando dicho mantenimiento solo pueda ser prestado por razones de exclusividad por la empresa que suministró dicho bien, podrá tener como plazo de duración el de la vida útil del producto adquirido.

Asimismo podrá establecerse en los contratos de servicios relativos a los servicios a las personas un plazo de duración mayor cuando ello fuera necesario para la continuidad de aquellos tratamientos a los usuarios en los que el cambio del prestador pudiera repercutir negativamente.

No obstante lo establecido en los apartados anteriores, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario o, tratándose de un contrato basado en un acuerdo marco o un contrato específico en el marco un sistema dinámico de adquisición, se hayan enviado las invitaciones a presentar oferta del nuevo contrato basado o específico al menos quince días antes de la finalización del contrato originario

[…]

El resto del artículo mantiene la misma redacción.

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Artículo 69.2. En caso de posibles indicios de colusión entre empresas en UTE, remite directamente al procedimiento del 150.1 sin requerimiento previo de justificación

Dos. Se modifica el apartado 2 del artículo 69, que queda redactado como sigue:

[…]

«2. Cuando en el ejercicio de sus funciones la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación apreciara posibles indicios de colusión entre empresas que concurran agrupadas en una unión temporal, se aplicará el procedimiento establecido en el artículo 150.1 de la presente ley.»

El resto del artículo mantiene la misma redacción.

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Artículo 71.1.d). Actualiza la obligación de contar con plan de igualdad a empresas de 50 o más trabajadores, como causa de prohibición de contratar, como consecuencia de la aplicación paulatina de los artículos 45 y 46 de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres en la redacción dada por el RD-ley 6/2019

Tres. Se da nueva redacción al párrafo primero de la letra d) del apartado 1 del artículo 71, que queda redactado como sigue:

[…]

«d) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen; o en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de sus empleados sean trabajadores con discapacidad, de conformidad con el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en las condiciones que reglamentariamente se determinen; o en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres.»

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Artículo 80. Una empresa no podrá estar clasificada simultáneamente como contratista de obras o de servicios por el Estado o por una o más Comunidades Autónomas (aclarando la incertidumbre derivada de la STC 68/2021)

Cuatro. Se da nueva redacción al artículo 80, que queda redactado como sigue:

«1. Los acuerdos relativos a la clasificación de las empresas se adoptarán, con eficacia general frente a todos los órganos de contratación, por las Comisiones Clasificadoras de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y por los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas. En la adopción de estos acuerdos, deberán respetarse, en todo caso, las reglas y criterios establecidos en esta ley y en sus disposiciones de desarrollo.

  1. Una empresa no podrá disponer simultáneamente de clasificación como Contratista de Obras o como Contratista de Servicios otorgada por las Comisiones Clasificadoras de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y por una o más Comunidades Autónomas, o por dos o más Comunidades Autónomas, ni mantener simultáneamente en tramitación dos o más procedimientos de clasificación o de revisión de clasificación iniciados a su solicitud ante las Comisiones Clasificadoras de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y las de una o más Comunidades Autónomas, o ante dos o más Comunidades Autónomas. No obstante, una empresa sí podrá disponer de clasificación en obras otorgada por una comisión de clasificación estatal o autonómica y en servicios por otra comisión, así como también, en consecuencia, mantener simultáneamente en tramitación dos procedimientos de clasificación o de revisión ante dos comisiones de clasificación diferentes, siempre que dichos procedimientos sean uno en obras y otro en servicios.

  2. Cuando una empresa que ostente clasificación como Contratista de Obras o como Contratista de Servicios otorgada por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado o por el órgano competente de una Comunidad Autónoma desee solicitar su clasificación ante un órgano distinto del que concedió su vigente clasificación, deberá previamente comunicar a este último su renuncia a las clasificaciones como Contratista de Obras o como Contratista de Servicios que ostenta, y hacerlo constar en su solicitud de nueva clasificación, renuncia que solo se entenderá aceptada y surtirá efecto desde la fecha de otorgamiento de la nueva clasificación. El órgano que deba otorgar o denegar la nueva clasificación deberá comunicar en el plazo de 15 días el acuerdo adoptado al órgano u órganos que otorgaron las clasificaciones que la nueva clasificación sustituye, quienes practicarán las correspondientes inscripciones registrales.

  3. Cuando por cualquier circunstancia una empresa ostentase simultáneamente clasificación como Contratista de Obras o como Contratista de Servicios otorgada por las Comisiones Clasificadoras de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y por una o más Comunidades Autónomas, o por dos o más Comunidades Autónomas, prevalecerá la otorgada en fecha más reciente, careciendo las demás de valor y efectos en la contratación pública.

  4. Mediante Orden de la persona titular del Ministerio de Hacienda y Función Pública, se adoptarán las instrucciones necesarias para regular la práctica por medios electrónicos de las comunicaciones entre el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público y los Registros de licitadores y empresas clasificadas de las Comunidades Autónomas que permitan el intercambio recíproco de la información relativa a la clasificación de los contratistas en ellos inscrita.»

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Artículo 88 apartados 1.a) y 3. Se amplía la posibilidad de acreditar solvencia técnica o clasificación en determinados contratos o subgrupos de obras a diez años

Cinco. Se modifica la letra a) del apartado 1 del artículo 88, que queda redactado como sigue:

[…]

«a) Relación de las obras ejecutadas en el curso de los cinco últimos años, avalada por certificados de buena ejecución; estos certificados indicarán el importe, las fechas y el lugar de ejecución de las obras y se precisará si se realizaron según las reglas por las que se rige la profesión y se llevaron normalmente a buen término; en su caso, dichos certificados serán comunicados directamente al órgano de contratación por la autoridad competente. Cuando sea necesario para garantizar un nivel adecuado de competencia, los poderes adjudicadores podrán indicar que se tendrán en cuenta las pruebas de las obras pertinentes ejecutadas en los últimos diez años.

A los efectos de clasificación de los contratistas de obras y de asignación de categorías de clasificación, el titular del Ministerio de Hacienda y Función Pública podrá fijar mediante Orden, a propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, una relación de subgrupos de clasificación para los que el citado periodo de diez años será de aplicación. Para la clasificación en los subgrupos no incluidos en dicha relación solo se tendrá en cuenta la obra ejecutada dentro de los cinco años anteriores al de inicio del procedimiento de clasificación o de revisión de clasificación, así como la ejecutada durante dicho año.

La citada relación de subgrupos de clasificación podrá ser actualizada anualmente por Orden del titular del Ministerio de Hacienda y Función Pública, a propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, cuando lo exija la evolución anual de la adjudicación de contratos de obras, de manera que se garantice un nivel suficiente de competencia en los contratos de obras de todos los subgrupos de clasificación.

A estos efectos, las obras ejecutadas por una sociedad extranjera filial del contratista de obras tendrán la misma consideración que las directamente ejecutadas por el propio contratista, siempre que este último ostente directa o indirectamente el control de aquella en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio. Cuando se trate de obras ejecutadas por una sociedad extranjera participada por el contratista sin que se cumpla dicha condición, solo se reconocerá como experiencia atribuible al contratista la obra ejecutada por la sociedad participada en la proporción de la participación de aquel en el capital social de esta.»

Seis. Se modifica el apartado 3 del artículo 88, que queda redactado como sigue:

[…]

«3. En el anuncio de licitación o invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se especificarán los medios, de entre los recogidos en este artículo, admitidos para la acreditación de la solvencia técnica de los empresarios que opten a la adjudicación del contrato, con indicación expresa, en su caso, de los valores mínimos exigidos para cada uno de ellos. En su defecto, y para cuando no sea exigible la clasificación, la acreditación de la solvencia técnica se efectuará mediante la relación de obras ejecutadas en los últimos cinco años, o en los últimos diez años si pertenecen a alguno de los subgrupos incluidos en la relación a la que se refiere el apartado 1.a, que sean del mismo grupo o subgrupo de clasificación que el correspondiente al contrato, o del grupo o subgrupo más relevante para el contrato si este incluye trabajos correspondientes a distintos subgrupos, cuyo importe anual acumulado en el año de mayor ejecución sea igual o superior al 70 por ciento de la anualidad media del contrato.»

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Artículo 150.1. Nuevo procedimiento para indicios de conductas colusorias en contratos sujetos a regulación armonizada

Siete. Se modifica el apartado 1 del artículo 150, que queda redactado como sigue:

«1. La mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas para posteriormente elevar la correspondiente propuesta al órgano de contratación, en el caso de que la clasificación se realice por la mesa de contratación.

Para realizar la citada clasificación, se atenderá a los criterios de adjudicación señalados en el pliego, pudiéndose solicitar para ello cuantos informes técnicos se estime pertinentes. Cuando el único criterio a considerar sea el precio, se entenderá que la mejor oferta es la que incorpora el precio más bajo.

En los contratos sujetos a regulación armonizada que celebren cualquiera de las entidades sujetas a la presente ley, si se apreciasen indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación en tramitación, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, el órgano de contratación, de oficio o a instancia de la mesa de contratación, los trasladará con carácter previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente con el fin de que, en el plazo de 20 días hábiles, emita un informe sobre el carácter fundado o no de tales indicios.

El traslado a que alude el párrafo anterior deberá incluir una explicación detallada sobre los indicios detectados y sobre las razones para considerar su carácter presuntamente colusorio e irá acompañado del expediente de contratación, incluida la totalidad de las ofertas presentadas por todos los licitadores, sin perjuicio del deber de confidencialidad previsto en el art. 133 LCSP. La autoridad de defensa de la competencia podrá solicitar documentación adicional al órgano de contratación siempre que guarde relación con los indicios mencionados en la remisión. En este supuesto, deberá ponerse la documentación requerida a disposición de la autoridad de competencia en un plazo máximo de 3 días hábiles.

La remisión de esta documentación a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente supondrá la inmediata suspensión de la licitación, la cual no será notificada a los licitadores ni tampoco será objeto de publicación. El órgano de contratación deberá mantener en todo momento la debida confidencialidad de estas actuaciones.

Una vez recibido el informe de la autoridad de competencia, si el mismo no concluye que existen tales indicios fundados de conductas colusorias, el órgano de contratación dictará resolución alzando la suspensión, que tampoco será objeto de notificación ni publicación, y continuará con la tramitación del procedimiento de contratación sin la exclusión de ningún licitador por este motivo.

En caso de que el informe concluyese que existen indicios fundados de conducta colusoria, el órgano de contratación notificará y publicará la suspensión y remitirá a los licitadores afectados la documentación necesaria para que en un plazo de diez días hábiles aleguen cuanto tengan por conveniente en defensa de sus derechos. El órgano de contratación cuidará de que los licitadores afectados reciban toda la documentación necesaria para el ejercicio de su derecho, pero sin revelar aspectos de las ofertas del resto de licitadores, si ya se hubiesen presentado, y con respeto al deber de confidencialidad previsto en el artículo 133 de esta ley. Una vez evacuado este trámite, el órgano de contratación podrá recabar de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, de la autoridad de competencia autonómica correspondiente los informes que juzgue necesarios para resolver, que deberán ser emitidos en el plazo improrrogable de 3 días hábiles. A la vista de los informes obrantes en el procedimiento, de las alegaciones y pruebas de los licitadores afectados y de las medidas que en su caso estos acrediten haber adoptado para evitar futuras infracciones, el órgano de contratación resolverá de forma motivada lo que proceda en el plazo de 10 días hábiles.

Si el órgano de contratación resuelve que existen indicios fundados de conductas colusorias excluirá del procedimiento de contratación a los licitadores responsables de dicha conducta y lo notificará a todos los licitadores, alzando la suspensión y continuando el procedimiento de contratación con los licitadores restantes, si los hubiere. Si resuelve que no existen indicios fundados de conducta colusoria, alzará la suspensión y continuará la tramitación del procedimiento de contratación sin la exclusión de ningún licitador por este motivo.

En caso de no recibir el informe de la autoridad de competencia en el plazo de 20 días hábiles, el órgano de contratación podrá acordar continuar con la tramitación del procedimiento o iniciar el procedimiento contradictorio establecido en este apartado. En este último caso, si el órgano de contratación recibiera el informe de la autoridad de competencia antes de haber dictado su resolución, no procederá acordar la exclusión de ningún licitador cuando dicho informe no concluya que existen indicios fundados de conducta colusoria. Igualmente, si el órgano de contratación recibiera el informe en el mencionado sentido una vez dictada la resolución que acuerde la exclusión de algún licitador, podrá revocar dicha resolución si así lo considera procedente siempre que aún no se hubiera adjudicado el contrato.

El órgano de contratación comunicará la resolución de adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, por medios electrónicos el mismo día en que se acuerde. Esta comunicación hará decaer cualquier solicitud de informe que no hubiera sido atendida hasta esa fecha, no pudiendo las autoridades de competencia emitir el informe a partir de ese momento.»

[…]

El resto del artículo mantiene la misma redacción.

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Artículo 168.a).2º. Negociado sin publicidad por exclusividad técnica. Modifica la anterior «representación artística única» por «actuación artística única», vaya Ud. a saber por qué y para qué

Ocho. Se da nueva redacción al apartado a) 2.º del artículo 168, que queda redactado como sigue:

[…]

«2.º Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte única no integrante del Patrimonio Histórico español o actuación artística única; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial.»

El resto del artículo mantiene la misma redacción.

Nota: Se me escapa la razón de este cambio legislativo. «Actuación» me parece más limitado que «representación». Según DRAE, «Representar» puede ser «Recitar o ejecutar en público una obra. Interpretar un papel», lo que parece ser equivalente a «actuar», pero también significa «Hacer presente algo con palabras o figuras que la imaginación retiene», lo que puede incluir otros formatos plásticos o audiovisuales que no se limiten a una «actuación». Quizá se incluyan esas representaciones en el concepto de «obra de arte». Me da una enorme galbana buscar cuál ha sido el proceso legislativo para intentar entender el motivo de este cambio. También me queda la duda de si esta nueva redacción del apartado a.2º) del 168 significa que se elimina el párrafo segundo, que dice: «La no existencia de competencia por razones técnicas y la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial solo se aplicarán cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato». Si es así, quizá esta eliminación sea el verdadero motivo del cambio.

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Artículo 229, apartados 3 y 6. Ajustes en materia de adhesión al sistema estatal de contratación centralizada.

Nueve. Se da nueva redacción a los apartados 3 y 6 del artículo 229, que queda redactado como sigue:

«Artículo 229. Régimen general.

  1. El Ministro de Hacienda y Función Pública podrá declarar de contratación centralizada los suministros, obras y servicios que se contraten de forma general y con características esencialmente homogéneas determinando las condiciones en las que se producirá el proceso de centralización.

  2. La declaración a que se refiere el apartado anterior implicará que la contratación de los suministros, obras y servicios en ella incluidos deberá efectuarse, con carácter obligatorio, a través del sistema estatal de contratación centralizada por los entes, entidades y organismos indicados en las letras a), b), c), d) y g) del apartado 1.º del artículo 3 de la presente ley que pertenezcan al sector público estatal, salvo que los contratos hayan sido declarados de carácter secreto o reservado de acuerdo con lo dispuesto en la legislación reguladora de los secretos oficiales.

  3. El resto de entidades del sector público podrán solicitar la adhesión al sistema estatal de contratación centralizada a la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación del Ministerio de Hacienda y Función Pública, a quien compete adoptar el correspondiente acuerdo de adhesión, lo que posibilitará, en su caso, la contratación de las obras, suministros y servicios declarados de contratación centralizada a través del citado sistema, siempre que el régimen presupuestario de la entidad solicitante, así como la planificación y gestión de la contratación centralizada del correspondiente suministro, servicio u obra permitan la extensión a otras entidades.

  4. El contenido y procedimiento de los acuerdos de adhesión a que se refiere el apartado anterior, así como los criterios para determinar su alcance, se establecerán mediante Orden del Ministro de Hacienda y Función Pública.

  5. El órgano de contratación del sistema estatal de contratación centralizada es la Junta de Contratación Centralizada, adscrita a la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación del Ministerio de Hacienda y Función Pública, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6 siguiente sobre la competencia para contratar en el caso de contratos basados cuyos destinatarios sean entidades adheridas.

La Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación prestará el apoyo técnico necesario para el adecuado funcionamiento del sistema estatal de contratación centralizada y ejercerá el resto de funciones que le atribuya el ordenamiento jurídico.

  1. El órgano de contratación para la adjudicación de los contratos basados en un acuerdo marco o de los contratos adjudicados en el marco de un sistema dinámico de adquisición cuyo destinatario fuera una Administración, organismo o entidad adherida, será el previsto en las normas generales aplicables a dichas Administraciones, organismos o entidades.

La adhesión a un acuerdo marco o sistema dinámico de adquisición implicará el compromiso de la entidad adherida de cumplir los términos y condiciones establecidos en los pliegos que rigen el acuerdo marco o sistema dinámico de adquisición, así como las instrucciones que la Junta de Contratación Centralizada dicte para la licitación, adjudicación y ejecución de los contratos basados o de los contratos específicos tramitados por las entidades adheridas.

La Junta de Contratación Centralizada podrá establecer, para cada acuerdo marco y sistema dinámico de adquisición, las medidas que considere adecuadas para velar por la correcta aplicación por las entidades adheridas de los términos, condiciones e instrucciones que lo regulan, pudiendo acordar la utilización de herramientas informáticas específicas, la emisión de informes preceptivos y vinculantes o cualquier otro medio adecuado a este fin.

  1. La contratación de obras, suministros o servicios centralizados podrá efectuarse a través de los siguientes procedimientos:

a) Mediante la conclusión del correspondiente contrato, que se adjudicará con arreglo a las normas procedimentales contenidas en el Capítulo I del Título I del presente Libro.

b) A través de acuerdos marco.

c) A través de sistemas dinámicos de adquisición.

En los casos en los que el órgano de contratación de los contratos basados en un acuerdo marco o de los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición sea la Junta de Contratación Centralizada y sea necesario realizar una nueva licitación, las actuaciones relativas a dicha licitación previas a la adjudicación se realizarán, con carácter general por el organismo destinatario de la prestación.

En el caso de que fueran varios los destinatarios, dichas actuaciones se realizarán por la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación o bien por el organismo destinatario designado por esta, en aplicación de los criterios que a tal efecto se hubieran establecido en los pliegos. En su defecto, las actuaciones serán realizadas por la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación.

  1. La conclusión por los entes integrados en el ámbito obligatorio del sistema estatal de adquisición centralizada de acuerdos marco que tengan por objeto bienes, servicios u obras no declarados de contratación centralizada y que afecten a más de uno de ellos, o de acuerdos marco cuyo objeto sean bienes, servicios u obras que se contraten de forma general y con características esencialmente homogéneas, requerirá el previo informe favorable de la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación del Ministerio de Hacienda y Función Pública, que deberá obtenerse antes de iniciar el procedimiento dirigido a su adjudicación.

  2. La recepción y pago de los bienes y servicios será efectuada por los organismos peticionarios de los mismos en los contratos basados en un acuerdo marco y en los contratos específicos adjudicados en el marco de un sistema dinámico de adquisición».

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Artículo 329.2. Composición del Pleno del Comité de cooperación en materia de contratación pública. Modifica la referencia al Presidente de la OIRESCON por la persona titular de la Presidencia de la OIRESCON.

Diez. Se da nueva redacción al apartado 2 del artículo 329, que queda redactado como sigue:

[…]

«2. Corresponden al Pleno del Comité de Cooperación el ejercicio de las funciones necesarias para el cumplimiento de los objetivos expuestos en el apartado anterior y el conocimiento de aquellos asuntos que el presidente considere en atención a su importancia.

El Pleno del Comité está presidido por el Director General del Patrimonio del Estado del Ministerio de Hacienda y Función Pública, y lo integran tanto representantes de la Administración General del Estado, como de las Comunidades y Ciudades Autónomas, así como de las organizaciones representativas de las Entidades Locales, en los términos que se detallan a continuación:

a) En representación de la Administración General del Estado, se nombrarán cinco vocales: uno en representación de la Intervención General de la Administración del Estado, a propuesta de la misma; uno en representación de la Abogacía General del Estado, a propuesta de la misma; uno en representación de la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación del Ministerio de Hacienda y Función Pública, a propuesta de la misma; uno en representación de la Dirección General de Coordinación de competencias con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales del Ministerio de Presidencia y para las Administraciones Territoriales, a propuesta de la misma; y el titular del órgano de apoyo técnico de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado al que correspondan las materias referidas en el apartado 4 del artículo anterior.

Formará parte, asimismo, la persona titular de la Presidencia de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación como vocal nato, con voz pero sin voto.

b) En representación de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, integran el Pleno, un representante designado por cada una de ellas. Uno de los representantes, según su elección, ocupará la Vicepresidencia del Pleno del Comité.

c) En representación de las Entidades Locales, un representante de la asociación o federación de Entidades Locales con mayor implantación, designado por la misma.

La secretaría recaerá en el titular de la Secretaría de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, tendrá voz, pero no así voto.

Sin perjuicio de la composición establecida anteriormente, en función de los asuntos a tratar, podrán asistir a las reuniones del Pleno los expertos o representantes de otros Ministerios, entidades u organismos que fueran convocados al efecto.

Asimismo, participarán en las sesiones del Comité de Cooperación y sus Secciones, cuando proceda, los vocales de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, con voz y sin voto.»

[…]

El resto del artículo mantiene la misma redacción.

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Artículo 332.2. Pase a Servicios Especiales de la presidencia y los vocales de la OIRESCON durante el mandato

Once. Se da nueva redacción al apartado 2 del artículo 332, que queda redactado como sigue:

[…]

«2. Los titulares de la presidencia y de las vocalías de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación serán funcionarios de carrera, incluidos en el ámbito de la aplicación del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, pertenecientes al Subgrupo A1 del artículo 76 de dicho texto refundido, que cuenten, al menos, con 10 años de experiencia profesional en materias relacionadas con la contratación pública.

Durante el tiempo en que se hallen prestando servicio en la OIReScon, tanto el presidente como los vocales pasarán a la situación administrativa de Servicios Especiales. Durante el desempeño de sus cargos, estarán sujetos a la regulación prevista en los artículos 13, 14 y 15 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo en la Administración General del Estado.»

[…]

El resto del artículo mantiene la misma redacción.

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Artículo 333, apartados 3 y 5. Limita el informe previo de la ONE, en las concesiones en las que se realicen aportaciones públicas a la construcción o a la explotación, a las de valor estimado superior a un millón de euros.

Doce. Se da nueva redacción a los apartados 3 y 5 del artículo 333, que quedan redactados como sigue:

[…]

«3. La Oficina Nacional de Evaluación, con carácter previo a la licitación de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios a celebrar por los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras, así como por otros entes, organismos y entidades dependientes de la Administración General del Estado y de las Corporaciones Locales, evacuará informe preceptivo en los siguientes casos:

a) Cuando el valor estimado del contrato sea superior a un millón de euros y se realicen aportaciones públicas a la construcción o a la explotación de la concesión, así como cualquier medida de apoyo a la financiación del concesionario.

b) Las concesiones de obras y concesiones de servicios en las que la tarifa sea asumida total o parcialmente por el poder adjudicador concedente, cuando el importe de las obras o los gastos de primer establecimiento superen un millón de euros.

Asimismo, informará los acuerdos de restablecimiento del equilibrio del contrato, en los casos previstos en los artículos 270.2 y 290.4 respecto de las concesiones de obras y concesiones de servicios que hayan sido informadas previamente de conformidad con las letras a) y b) anteriores o que, sin haber sido informadas, supongan la incorporación en el contrato de alguno de los elementos previstos en estas, siempre y cuando el valor estimado del contrato sea superior a un millón de euros.

La Oficina Nacional de Evaluación podrá proponer, en atención a los resultados obtenidos de las actuaciones previstas en la Estrategia Nacional de Contratación Pública, la ampliación del ámbito de aplicación de este artículo a contratos distintos de los recogidos en los párrafos anteriores. La ampliación del ámbito, se aprobará mediante Orden del Ministro de Hacienda y Función Pública, a propuesta de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

Cada Comunidad Autónoma podrá adherirse a la Oficina Nacional de Evaluación para que realice dichos informes o si hubiera creado un órgano u organismo equivalente solicitará estos informes preceptivos al mismo cuando afecte a sus contratos de concesión.

Por el Comité de Cooperación en materia de contratación pública se fijarán las directrices apropiadas para asegurar que la elaboración de los informes se realiza con criterios suficientemente homogéneos.»

[…]

«5. Los informes preceptivos serán evacuados en el plazo de treinta días hábiles desde la solicitud del poder adjudicador u otra entidad contratante o nueva aportación de información a que se refiere el párrafo siguiente. Este plazo podrá reducirse a la mitad siempre que se justifique en la solicitud las razones de urgencia. Estos informes serán publicados a través de la central de información económico-financiera de las Administraciones Públicas dependiente del Ministerio de Hacienda y Función Pública y estarán disponibles para su consulta pública a través de medios electrónicos.

La entidad que formule la solicitud remitirá la información necesaria a la Oficina, quien evacuará su informe sobre la base de la información recibida. Si dicha Oficina considera que la información remitida no es suficiente, no es completa o requiriere alguna aclaración, se dirigirá al poder adjudicador peticionario para que le facilite la información requerida dentro del plazo que esta señale al efecto. La información que reciba la Oficina deberá ser tratada respetando los límites que rigen el acceso a la información confidencial.»

[…]

El resto del artículo mantiene la misma redacción.

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Disposición adicional 3ª apartado 3. Ajustes en los actos de fiscalización del Interventor de la Entidad Local.

Trece. Se da nueva redacción al apartado 3 de la disposición adicional tercera, que queda redactado como sigue:

[…]

«3. Los actos de fiscalización se ejercen por el órgano Interventor de la Entidad local. Esta fiscalización recaerá también sobre la valoración que se incorpore al expediente de contratación sobre las repercusiones de cada nuevo contrato, excepto los contratos menores, en el cumplimiento por la Entidad local de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera que exige el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. El órgano interventor realizará la comprobación material de la inversión en el ejercicio de la función señalada en el artículo 214.2.d) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, en los términos desarrollados en el artículo 20 del Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local. A efectos de la designación de representante en aquellas inversiones cuyo objeto sea susceptible de comprobación, el órgano interventor podrá aplicar técnicas de muestreo. Podrá estar asistido en la recepción por un técnico especializado en el objeto del contrato, que deberá ser diferente del director de obra y del responsable del contrato. Los servicios de asistencia de las Diputaciones Provinciales asistirán a los pequeños Municipios a estos efectos y los demás previstos en la Ley.»

[…]

El resto de la disposición adicional mantiene la misma redacción.

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Disposición adicional 55ª. Ajustes en el régimen jurídico de HUNOSA y eliminación de la referencia a la FNMT-RCM que pasa a la DA 56ª nueva.

Catorce. Se modifica la disposición adicional quincuagésima quinta, que queda redactada como sigue:

«Disposición adicional quincuagésima quinta. Régimen jurídico de ‘‘Hulleras del Norte S.A., S.M.E.’’ (HUNOSA) y sus filiales, como medios propios y servicios técnicos.

  1. La empresa pública estatal ‘‘Hulleras del Norte S. A., S.M.E.’’ (HUNOSA) y sus filiales podrán tener la consideración de medios propios personificados y servicios técnicos de la Administración General del Estado, de las entidades del sector público estatal que tengan la condición de poder adjudicador, del Principado de Asturias y de las demás Comunidades Autónomas siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el punto 2.º de la letra d) del apartado 2 del artículo 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, y en las letras a) y b) del apartado 4 del citado artículo, y estarán obligadas a realizar, con carácter exclusivo, los trabajos que estos les encomienden en las materias señaladas en el apartado 3 de la presente disposición adicional, sin perjuicio de la aplicación en su caso de lo dispuesto en el apartado 5 de dicho precepto. Asimismo, HUNOSA y sus filiales podrán tener la consideración de medios propios personificados y servicios técnicos de las entidades pertenecientes al sector público que no tengan la consideración de poder adjudicador y sean dependientes de algunas de las Administraciones citadas en el párrafo anterior, pudiendo recibir encargos de las mismas siempre que se cumplan los requisitos que establece el artículo 33 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.

  2. El capital social de HUNOSA y de sus filiales será íntegramente de titularidad pública. Las entidades del sector público estatal y las Comunidades Autónomas deberán participar en el capital de HUNOSA mediante la adquisición de acciones, y solo podrán enajenar las acciones que adquieran a favor de la Administración General del Estado o de organismos y entidades vinculadas o dependientes de aquella.

  3. HUNOSA y sus filiales podrán prestar, por encargo de las entidades del sector público de las que sean medio propio o servicio técnico, las siguientes actividades:

a) La realización de todo tipo de proyectos, obras, trabajos y prestación de servicios de desarrollo de actuaciones de restauración, incluyendo la restauración forestal o silvícola y el saneamiento atmosférico, de zonas degradadas y espacios afectados a causa de la actividad minera o como consecuencia del cierre ordenado de minas subterráneas o de la restauración de explotaciones a cielo abierto.

b) La realización de proyectos, obras o servicios orientados a la creación o rehabilitación de dotaciones o infraestructuras que permitan el desarrollo alternativo y medioambientalmente sostenible de las zonas recuperadas, así como los que resulten necesarios para el mejor uso y gestión de los recursos naturales afectados por las actividades mineras o para potenciar la reactivación económica y el desarrollo alternativo de las zonas afectadas por el ajuste de la minería del carbón.

c) La recogida, transporte, eliminación, almacenamiento, transformación, mejora, revalorización y gestión de escombreras, productos, subproductos y residuos provenientes del cierre de las minas o de las actividades de regeneración, incluyendo la mejora de las instalaciones de canalización, depuración y regeneración de aguas residuales.

d) La promoción, investigación, desarrollo, innovación y adaptación de nuevas técnicas, equipos, sistemas o procesos destinados a la regeneración o recuperación de las zonas degradadas por la minería del carbón.

  1. En lo no previsto en los apartados anteriores se estará a los términos previstos en los artículos 32 y 33 de la Ley 9/2007, de 8 de noviembre.»

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Disposición adicional 56ª nueva. Régimen jurídico de la FNMT-RCM, como medio propio y servicio técnico.

Quince. Se introduce una disposición adicional quincuagésima sexta, nueva, con la siguiente redacción:

«Disposición adicional quincuagésima sexta. Régimen jurídico de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Fábrica de la Moneda, como medio propio y servicio técnico.

La FNMT-RCM será medio propio personificado de la Administración General del Estado, de las Comunidades y Ciudades Autónomas y de las entidades locales, así como de los organismos, entes y entidades del sector público estatal, autonómico y local, sean de naturaleza jurídica pública o privada, vinculados o dependientes de aquellas, respecto de los que cumpla los requisitos previstos en los artículos 32 y 33 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Así mismo, ejecutará los correspondientes encargos de conformidad con lo dispuesto en la referida Ley, en la medida que cuente con los medios suficientes e idóneos para la realización de las prestaciones.

Al menos dos vocales del Consejo de la FNMT-RCM serán representantes respectivamente de los sectores autonómico y local a los efectos del cumplimiento de los requisitos del artículo 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre y serán designados, a propuesta de los organismos, entes o entidades correspondientes a los sectores públicos mencionados, por el procedimiento establecido para el nombramiento del resto de vocales. La representación ostentada respectivamente por ambos vocales se hará en relación a los sectores autonómico y local en su conjunto y no de una Comunidad Autónoma o Entidad Local particular.

Adicionalmente, la persona titular del Ministerio de Hacienda y Función Pública, en los supuestos y con el alcance subjetivo que determine, podrá realizarle encargos de forma centralizada a favor de aquellos entes, organismos y entidades para los que la FNMT-RCM sea medio propio conforme a las previsiones de la citada Ley 9/2017, de 8 de noviembre. Estos encargos se financiarán conforme a lo previsto en la disposición adicional undécima de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2015 y en la disposición adicional vigésimo tercera de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.»

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Disposición adicional 8ª. Adjudicación de contratos en sectores especiales.

Dieciséis. Se da nueva redacción al apartado 1 de la disposición adicional Octava, que queda redactado como sigue:

«1. La adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas que tengan por objeto alguna de las actividades enumeradas en el ámbito de aplicación objetiva de la legislación vigente sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, se regirá por la presente ley, resultando de aplicación la mencionada legislación vigente únicamente para determinar qué contratos tendrán la consideración de contratos sujetos a regulación armonizada. No obstante, será de aplicación a la adjudicación de dichos contratos el artículo 70 (Artículo 70. Preferencia de ofertas comunitarias en los contratos de suministro) del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.»

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Disposición transitoria 6ª nueva. Clasificación de contratistas.

Diecisiete. Se introduce una Disposición transitoria sexta, nueva, con la siguiente redacción:

«Disposición transitoria sexta. Clasificación de contratistas.

  1. Las empresas que a la fecha de entrada en vigor de esta norma ostenten clasificación como Contratista de Obras o como Contratista de Servicios otorgada por las Comisiones Clasificadoras de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y por una o más Comunidades Autónomas, o por dos o más Comunidades Autónomas, deberán optar por una de ellas expresamente ante la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en el plazo de 3 meses desde la entrada en vigor de esta norma. La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado comunicará por medios electrónicos la elección a los órganos autonómicos que hayan dictado las resoluciones de clasificación a los efectos que correspondan.

La opción antes mencionada implicará la renuncia a las clasificaciones como Contratista de Obras o como Contratista de Servicios que la empresa ostente otorgadas por órganos diferentes de aquellos por cuya clasificación se ha optado.

En caso de que una empresa no opte por una clasificación en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de esta norma, se entenderá que ha optado por la última clasificación que se le haya concedido y que renuncia a las restantes.

Los órganos competentes de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y de las Comunidades Autónomas afectadas practicarán de oficio en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público y en sus respectivos registros las correspondientes modificaciones en las inscripciones registrales que resulten procedentes como consecuencia de la aplicación de dichas reglas, en base a la información que por el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público se les comunique.

Las clasificaciones empresariales otorgadas por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas que se encuentren vigentes conforme a lo previsto en los apartados anteriores tendrán eficacia general frente a todos los órganos de contratación del sector público con independencia de que hayan sido adoptadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta disposición transitoria.

  1. Las empresas que a la fecha de entrada en vigor de esta disposición tengan en tramitación una solicitud de clasificación o de revisión de clasificación deberán aportar una declaración responsable con los siguientes contenidos, según sean sus circunstancias a dicha fecha:

Que no dispone de clasificación en vigor ni tiene en tramitación ninguna solicitud de clasificación o de revisión de clasificación con ningún otro órgano competente.

Que dispone de clasificación en vigor otorgada por otros órganos competentes, cuya relación incluye en la declaración, y que ha presentado ante ellos su renuncia en los términos y con los efectos recogidos en esta norma.

Que tiene en tramitación solicitudes de clasificación o de revisión de clasificación presentadas ante otros órganos competentes, cuya relación incluye en la declaración, y que ha presentado ante ellos su desistimiento en los términos y con los efectos recogidos en esta norma.

Los procedimientos de clasificación o de revisión de clasificación a solicitud de interesado que estuvieren en tramitación a la fecha de entrada en vigor de esta norma quedarán suspendidos desde dicha fecha hasta que el interesado aporte las declaraciones previstas en el apartado anterior, con los efectos previstos en el artículo 95 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.»

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Disposición final 16ª. Entrada en vigor. Elimina la referencia a que «El tercer párrafo del apartado 1 del artículo 150 entrará en vigor en el momento en que lo haga la disposición reglamentaria a la que se refiere el mismo».

Dieciocho. Se da nueva redacción a la disposición final decimosexta, que queda redactada como sigue:

«Disposición final decimosexta. Entrada en vigor.

La presente ley entrará en vigor a los cuatro meses de su publicación en el ‘‘Boletín Oficial del Estado’’.

No obstante, la letra a) del apartado 4 del artículo 159 y la letra d) del apartado 2 del artículo 32, lo harán a los diez meses de la citada publicación; y los artículos 328 a 334, así como la disposición final décima, que lo harán al día siguiente de la referida publicación.»

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5. Modificación del RD-ley 3/2020 de incorporación de Directivas en materia de contratación de sectores especiales.

Disposición final trigésima. Modificación del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.

Con efectos desde la entrada en vigor de esta ley, y con aplicación también a los procedimientos de contratación en curso en los que aún no se haya producido la adjudicación del contrato, se modifica el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales, de la siguiente forma:

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Artículo 72.2. Indicios de conductas colusorias, aplicación del art. 150.1 LCSP.

Uno. Se modifica el apartado 2 del artículo 72, que queda redactado como sigue:

«2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.2, en los contratos sujetos a la presente ley, si la entidad contratante tuviera indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, los trasladará con carácter previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente. Una vez realizada esta comunicación, se procederá de conformidad con lo establecido en el artículo 150.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.»

[…]

El resto del artículo mantiene la misma redacción.

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Artículo 112.1. Modificaciones contractuales.

Dos. Se modifica el apartado 1 del artículo 112, que queda redactado como sigue:

«1. Las modificaciones contractuales se acordarán en la forma que se hubiese especificado en los pliegos de condiciones.

Será de aplicación a los contratos celebrados por entidades contratantes que tengan la consideración de poderes adjudicadores los supuestos que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público regula como supuestos que no tienen la consideración de modificaciones, en los términos previstos en el artículo 242.4 de dicha Ley.

En todo caso las modificaciones no previstas en los pliegos de condiciones a que se refiere el artículo 111, cuando afecten a contratos, cuyo importe sea igual o superior a 6.000.000 de euros, de entidades contratantes que merezcan la consideración de poder adjudicador y su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, requerirán la previa autorización del Departamento ministerial al que esté adscrita o corresponda la tutela de la entidad contratante, previo dictamen preceptivo del Consejo de Estado.»

[…]

El resto del artículo mantiene la misma redacción.

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Disposición final 16ª. Elimina la referencia a la *vacatio legis* del artículo 72.2 antes modificado, para darle entrada en vigor inmediata.

Tres. Se modifica la disposición final decimosexta, que queda redactada como sigue:

«1. El presente real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

  1. No obstante lo anterior, el libro primero, las disposiciones adicionales primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima, octava, novena, décima, decimosexta y decimoséptima; la disposición transitoria primera y el apartado primero de la disposición derogatoria única, entrarán en vigor a los veinte días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», a excepción del artículo 126, que lo hará al día siguiente de la referida publicación.

  2. Los apartados dos, tres, cuatro, cinco, seis, siete, ocho y nueve del artículo 214; los apartados dos, tres, cuatro y cinco del artículo 216 y la disposición transitoria séptima, entrarán en vigor el 1 de marzo de 2020.»

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6. Modificación del RD-ley 36/2020 de medidas urgentes para la ejecución del PRTR.

Disposición final trigésima primera. Modificación del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

Con efectos desde la entrada en vigor de esta ley y vigencia indefinida se modifica el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, de la siguiente forma:

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Artículo 37, apartado 6 nuevo. Ingresos derivados de reintegros en PRTR.

Uno. Se añade un apartado 6, nuevo, al artículo 37, que queda redactado como sigue:

«6. Los ingresos derivados de los reintegros que se produzcan en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia podrán dar lugar, con independencia del momento temporal en el que se produzcan, a generaciones, con la finalidad de reponer el crédito, en los presupuestos de las entidades que hubieran realizado los pagos que son objeto de reintegro.

La aprobación de las generaciones de crédito corresponderá al titular del Ministerio de Hacienda y Función Pública.»

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Artículo 41. Compromisos de gasto de carácter plurianual.

Dos. Se da nueva redacción al artículo 41, que queda redactado como sigue:

«1. Los compromisos de gasto de carácter plurianual que se contraigan con cargo a los créditos vinculados con el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia se regirán por lo dispuesto en este artículo, no resultando de aplicación los límites y el número de anualidades previstos en el artículo 47 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. Con cargo a estos créditos, se podrán adquirir compromisos de gastos que hayan de extenderse a ejercicios posteriores a aquel en que se autoricen, siempre que no se superen los límites y anualidades fijados en el número siguiente.

  1. El número de ejercicios posteriores a los que pueden aplicarse los gastos no será superior a tres, sin que se puedan extender más allá del ejercicio 2026. El gasto que se impute a cada uno de los ejercicios posteriores no podrá exceder de la cantidad que resulte de aplicar al crédito presupuestario a que corresponda la operación los siguientes porcentajes: en el ejercicio inmediato siguiente, el 70 por ciento, en el segundo ejercicio, el 60 por ciento, y en el tercero, el 50 por ciento.

  2. El Gobierno, en casos especialmente justificados, podrá acordar la modificación de los porcentajes anteriores, incrementar el número de anualidades o autorizar la adquisición de compromisos de gastos que hayan de atenderse en ejercicios posteriores en el caso de que no exista crédito inicial. A estos efectos, la Ministra de Hacienda y Función Pública, a iniciativa del ministerio correspondiente, elevará al Consejo de Ministros la oportuna propuesta, previos informes de la Dirección General de Presupuestos y de la Dirección General del Plan y del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia.

  3. Los compromisos plurianuales que se adquieran están limitados por la programación plurianual de recursos presupuestarios que, conforme a la distribución temporal de cumplimiento de hitos y objetivos del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, se precisen para la ejecución de las medidas en que participen los órganos gestores.

  4. Los compromisos a que se refiere este artículo deberán ser objeto de contabilización separada.

  5. Las anualidades a imputar al presupuesto corriente que correspondan al ejercicio que se inicia de compromisos de gasto de carácter plurianual contabilizados en años anteriores se imputarán a los créditos autorizados vinculados al Mecanismo de Recuperación y Resiliencia en el presupuesto de dicho ejercicio.

Cuando en el citado presupuesto corriente no hubiera crédito suficiente para imputar dichas anualidades a los créditos vinculados al Mecanismo de Recuperación y Resiliencia del Departamento ministerial u Organismo, se seguirá el procedimiento previsto en el artículo 47 bis y en la Disposición adicional decimonovena de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.»

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Artículo 42. Incorporación de remanentes.

Tres. Se da nueva redacción al artículo 42, que queda redactado como sigue:

«A los efectos previstos en el apartado a) del artículo 58 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, podrán incorporase a los créditos del ejercicio los remanentes de los créditos, que amparen gastos autorizados, dotados en el servicio «Mecanismo de Recuperación y Resiliencia» de cada sección, así como en el resto de los créditos vinculados al Mecanismo de Recuperación y Resiliencia consignados en los presupuestos de gastos de las entidades con presupuesto limitativos y los créditos dotados en el Ministerio de Sanidad en su servicio 51 ‘‘Ayuda a la recuperación para la cohesión y los territorios de Europa (React-EU)’’.

Adicionalmente y con la finalidad de garantizar la realización de los hitos y objetivos fijados en cumplimiento de lo previsto en el Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de febrero de 2021, los créditos que no fueron retenidos o autorizados, es decir los saldos de crédito, se podrán incorporar siempre que se hubieran aprobado, con cargo a estos créditos, gastos plurianuales y de tramitación anticipada en ejercicios anteriores.

Las incorporaciones de crédito previstas en este artículo se realizarán adaptándose a la estructura del presupuesto vigente.

A las incorporaciones de crédito anteriores, que afecten al presupuesto del Estado, no les será de aplicación respecto de su financiación lo establecido en los artículos 50 y 58 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, financiándose con Deuda Pública.

Las incorporaciones de crédito en el presupuesto de los organismos autónomos, entidades de la Seguridad Social y el resto de entidades con presupuesto de gastos limitativo únicamente podrán realizarse con cargo a la parte del remanente de tesorería que al final del ejercicio anterior no haya sido aplicada al presupuesto del organismo.»


Las empresas solo podrán disponer de una clasificación y tienen tres meses para optar por la del Estado o la de la Comunidad Autónoma

construcción sobre un río al atardecer

Los titulares principales a tener en cuenta son estos:

  • La clasificación por el Estado o por una Comunidad Autónoma tiene eficacia general en todo el territorio nacional.

  • Las empresas solo pueden estar clasificadas ante el Estado o ante una Comunidad Autónoma, no se pueden mantener dos clasificaciones ni dos tramitaciones simultáneamente, salvo que una sea de Obras y otra de Servicios.

  • Las empresas tienen un plazo de tres meses para optar por la clasificación del Estado o de la CCAA y renunciar a las demás. La opción tendrá que presentarse ante la JCCA del Estado. Si no se opta, prevalecerá la otorgada en fecha más reciente y las demás perderán valor.


Como recogía en este otro artículo, el BOE de hoy 24 de diciembre de 2022 ha publicado la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, que ha introducido modificaciones relevantes en la Ley de Contratos del Sector Público.

Una de ellas es la relativa a la clasificación de las empresas contratistas de obras y de servicios, en la que se introduce una precisión que viene a aclarar la incertidumbre que causó la Sentencia del Tribunal Constitucional 69/2021, de 18 de marzo.

Esta STC declaró inconstitucional y nulo el siguiente inciso del apartado 2 del artículo 80 LCSP, por considerarlo contrario al orden constitucional de competencias:

«2. Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán adoptar decisiones sobre clasificación de las empresas que serán eficaces, únicamente, a efectos de contratar con la Comunidad Autónoma que las haya adoptado, con las Entidades locales incluidas en su ámbito territorial, y con los entes, organismos y entidades del sector público dependientes de una y otras. En la adopción de estos acuerdos, deberán respetarse, en todo caso, las reglas y criterios establecidos en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo».

La STC conducía a otorgar eficacia a las clasificaciones otorgadas por órganos autonómicos en todo el territorio nacional, pero en la práctica diaria de las empresas y los órganos de contratación introdujo muchas dudas en relación con el distinto contenido, requisitos y condiciones para la obtención de clasificaciones en el ámbito estatal y en el autonómico.

La reforma efectuada por la Ley de Presupuestos Generales da una nueva redacción al artículo 80 LCSP e introduce una nueva Disposición transitoria sexta.

Se resumen así los aspectos principales de la reforma (nueva redacción del artículo 80 LCSP):

  • Los acuerdos sobre clasificación de empresas adoptados por las Comisiones Clasificadoras del Estado u órgano equivalente de las Comunidades Autónomas tendrán eficacia general ante todos los órganos de contratación.
  • En la adopción de estos acuerdos, deberán respetarse, en todo caso, las reglas y criterios establecidos en esta ley y en sus disposiciones de desarrollo (frente a otros criterios difusos y dispersos que pudieran estar utilizándose en las CCAA).
  • Una empresa solo puede disponer de una clasificación, sea en obras o en servicios, otorgada por la Comisión Clasificadora del Estado o por el órgano equivalente de una CCAA.
  • Una empresa solo puede tener en tramitación un procedimiento de clasificación o de revisión de clasificación, sea ante el Estado o ante una CCAA.
  • Se permite que una empresa cuente con una clasificación de obras otorgada por la Comisión Clasificadora del Estado o por el órgano equivalente de una CCAA y una clasificación de servicios otorgada por una comisión distinta. Por tanto, también se permite que se tengan dos procedimientos en tramitación, ante Comisiones distintas, siempre que dichos procedimientos sean uno en obras y otro en servicios.
  • Cuando una empresa que ostente una clasificación otorgada por la Comisión Clasificadora del Estado o por el órgano equivalente de una CCAA desee solicitar su clasificación ante un órgano distinto del que concedió su vigente clasificación, deberá previamente comunicar a este último su renuncia a las clasificaciones como Contratista de Obras o como Contratista de Servicios que ostenta, y hacerlo constar en su solicitud de nueva clasificación, renuncia que solo se entenderá aceptada y surtirá efecto desde la fecha de otorgamiento de la nueva clasificación.
  • Si, por cualquier circunstancia, una emprea ostenta simultáneamente clasificaciones otorgadas por más de una Comisión u órgano equivalente, prevalecerá la otorgada en fecha más reciente, careciendo las demás de valor y efectos en la contratación pública.
  • Una Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública regulará la comunicación electrónica entre el ROLECE y los Registros de licitadores y empresas clasificadas de las Comunidades Autónomas para el intercambio recíproco de la información relativa a la clasificación de los contratistas.

En cuanto a las situaciones transitorias (nueva disposición transitoria sexta):

  • Las empresas que ostenten clasificación como Contratista de Obras o como Contratista de Servicios otorgada por el Estado y por una o más CCAA, deberán optar por una de ellas expresamente ante la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en el plazo de 3 meses desde la entrada en vigor de esta norma. La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado comunicará por medios electrónicos la elección a los órganos autonómicos.
  • La opción iplicará la renuncia a las demás clasificaciones.
  • Para las empresas que no comuniquen la opción en el plazo de tres meses, se entenderá que han optado por la última clasificación que se le haya concedido y que renuncia a las restantes.
  • Se reitera que las clasificaciones otorgadas por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas tendrán eficacia general frente a todos los órganos de contratación del sector público con independencia de que hayan sido adoptadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta disposición transitoria.
  • Las empresas que tengan en tramitación una solicitud de clasificación o de revisión de clasificación deberán aportar una declaración responsable en la que manifiesten que no disponen de clasificación en vigor ni tienen en tramitación ninguna solicitud de clasificación o de revisión de clasificación con ningún otro órgano competente; o que disponen de clasificación en vigor otorgada por otros órganos competentes, cuya relación incluyen en la declaración, y que han presentado ante ellos su renuncia; o que tienen en tramitación solicitudes de clasificación o de revisión de clasificación presentadas ante otros órganos competentes, cuya relación incluyen en la declaración, y que han presentado ante ellos su desistimiento.
  • Hasta que se aporten esas declaraciones, los procedimientos de clasificación o de revisión de clasificación que se estén tramitando quedarán suspendidos, so pena de caducidad conforme al artículo 95 Ley 39/2015.

Doctrina del TACRC sobre la aplicación de las especialidades en materia de contratación para la gestión de los Fondos Europeos - OBCP

Doctrina del TACRC sobre la aplicación de las especialidades en materia de contratación para la gestión de los Fondos Europeos - Observatorio de Contratación Pública

El artículo 58 del RDL 36/220 incluye medidas para agilizar el procedimiento de recurso especial y que no sea un impedimento a la gestión de los fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Para ello en los contratos que se vayan a financiar con fondos procedentes del Plan, o con los fondos europeos que enumera el articulo 2.2, y que sean susceptibles de recurso especial en materia de contratación, siempre que los procedimientos de selección del contratista se hayan tramitado efectivamente de forma electrónica, se reduce el plazo de interposición del recurso a diez días naturales —frente a los quince días hábiles del artículo 50.1 de la LCSP— y, en consonancia, se reduce el plazo de espera entre la adjudicación y la formalización del contrato. (…) La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en el informe 8/2021 se pronunció en el sentido de entender que «el artículo 58 a) del Real Decreto Ley 36/2020 permite la interposición de recurso especial, aplicando el mismo plazo de diez días naturales que establece, contra cualquiera de los actos que se recogen en términos generales en la LCSP (artículo 50), y no sólo contra la adjudicación del contrato público».

Sin embargo, el TACRC adopto el Acuerdo de Pleno de 27 de abril de 2022, concluyendo que la aplicación del plazo de diez días naturales, que señala el artículo 58.1 del RDL 36/2020, para interponer el recurso, exige que el acto recurrido sea el de adjudicación.

Argumenta el Tribunal que la interpretación literal, sistemática y teleológica del precepto avalan esta conclusión. (…) En consecuencia, el TACRC aplica el plazo de 10 días naturales para la presentación del recurso especial cuando el acto recurrido es la adjudicación —o en su caso la declaración de desierto (resolución 1679/2021) — y no cuando el recurso va dirigido contra los pliegos (resolución 714/2022), contra la exclusión de un licitador (resolución 1026/2022) o contra la resolución por la que se tiene por retirada una oferta (resolución 152/2022). Tampoco lo aplica cuando el recurso se interpone frente a la formalización de encargo a medio propio (resolución 696/2022).

Pero este criterio general tiene sus matices. En primer lugar, aunque el acto recurrido sea la adjudicación, si ha habido un error en el ofrecimiento del plazo por parte del órgano de contratación se ha de considerar presentado en tiempo y forma (resoluciones 971/2022 y 980/2022).

Por otro lado, cuando el acto recurrido es la exclusión del licitador, pero esta no se ha notificado de forma independiente, sino junto con la adjudicación si se aplica el plazo de 10 días naturales (resolución 1061/2022).

El artículo original de María Asunción Sanmartín Mora en el OBCP.


Tres cuestiones básicas sobre el acta de recepción de obras. Qué, quién y cómo, por Alberto Robles Calvo. – La parte contratante

Tres cuestiones básicas sobre el acta de recepción de obras. Qué, quién y cómo, por Alberto Robles Calvo. – La parte contratante

Hay cuatro estadios de control e implementación del diseño del contenido del proyecto de obras y su materialización:

1.- En las indicaciones para la redacción concreta del objeto del Proyecto de obras. Las instrucciones y obligaciones que recibirán las personas redactoras.

2.- En la propia redacción del Proyecto de Obras

3.- En la supervisión, en su caso, del Proyecto donde se debe advertir de errores o carencias.

4.- Durante la ejecución en la que el Responsable del contrato deberá vigilar todos los aspectos de las obras y bien pudiera advertir de posibles modificaciones legales.

Magnífico compendio de Alberto Robles en el blog de Mª Pilar Batet (me ha gustado el apelativo de madre de dragones), sobre muchos aspectos relevantes de las actas y los actos de recepción de las obras públicas.

He subrayado los anteriores puntos porque me parecen una buena carta a los Reyes Magos.

El punto 1 flojea en muchísimas administraciones pequeñas porque, cuando se trata de hacer los pliegos para la licitación de la redacción del proyecto de obras, a ver quién es el que tiene conocimientos suficientes para redactar las prescripciones técnicas con el detalle necesario.

El punto 3 ni está ni se le espera, la supervisión del proyecto entregado requiere también de conocimientos técnicos que no están presentes en muchas administraciones. Y si vamos a contratar un servicio para la redacción las prescripciones técnicas del punto 1, y otro para la supervisión del punto 3, no acabamos nunca.

En cuanto a los puntos 2 y 4, a menudo recaen sobre la misma persona, redactor del proyecto de obra y director facultativo, con un evidente interés en proteger su propio ámbito de responsabilidad cuando surge algún problema, por encima del buen fin de la obra.

Pero me voy por los cerros de Úbeda. El artículo de Alberto analiza muchos otros aspectos y detalles de enorme interés para la buena ejecución y recepción de las obras públicas, así que lo guardo en el blog para futura referencia. Y, si alguien me lee, que vaya corriendo al artículo original.


¡Dracaris!, por Mª. Pilar Batet. – La parte contratante

¡Dracaris!, por Mª. Pilar Batet. – La parte contratante

Entre otras mejoras a la Ley, también planteamos reducir los plazos del procedimiento abierto simplificado, así como la reducción de plazos para la interposición del recurso administrativo especial y, al mismo tiempo, una ampliación de la utilización de este recurso, etc.

Se hace necesario el Reglamento de desarrollo, que no llega. Y en la ley, han quedado pendientes de regulación varios aspectos como, por ejemplo, la D.A. 51ª, relativa a “Pagos directos a los subcontratistas”, que deja pendiente de desarrollo, según la propia ley, las características de la documentación que debe aportarse, el régimen de notificaciones, y el de certificaciones, operativa contable y facturación. O como el concepto de coste relevante en la prestación del suministro o servicio, etc.

Vendría muy bien la unificación de la doctrina de los TARC en asuntos importantes, entre otros, la posibilidad de utilizar umbrales de saciedad en el precio; la obligación o no de establecer criterios para la identificación de ofertas anormales cuando existen varios criterios de adjudicación. También sería deseable una interpretación menos estricta respecto de los requisitos exigibles para la inclusión de cláusulas sociales y medioambientales en los pliegos.

¡Dracaris! artículo de Mª. Pilar Batet en su blog La parte contratante


ChatGPT es un valiente

ChatGPT es un valiente. ChatGPT es humano. ChatGPT sabe que esto puede dar el pego.

Criterio de adjudicación redactado por ChatGPT

Interpretación de la Directiva 2011/7/UE a efectos de la morosidad en la #LCSP - Fiscalizacion Local

Interpretación de la Directiva 2011/7/UE a efectos de la morosidad en la #LCSP - Fiscalizacion Local

Conclusiones de la STJUE de 20/10/2022 del asunto C-585/20 ECLI:EU:C:2022:806

  1. El artículo 6 de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que la cantidad fija mínima de 40 euros, en concepto de compensación al acreedor por los costes de cobro soportados a causa de la morosidad del deudor, debe abonarse por cada operación comercial no pagada a su vencimiento, acreditada en una factura, incluso cuando esa factura se presente conjuntamente con otras facturas en una reclamación administrativa o judicial única.

  2. El artículo 4, apartados 3 a 6, de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece con carácter general [como hace el 198.4 LCSP], respecto de todas las operaciones comerciales entre empresas y poderes públicos, un plazo de pago de una duración máxima de 60 días naturales, incluso cuando ese plazo esté compuesto por un período inicial de 30 días para el procedimiento de aceptación o de comprobación de la conformidad con el contrato de los bienes entregados o de los servicios prestados y por un período adicional de 30 días para el pago del precio acordado.

  3. El artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que el cómputo, en concepto de la «cantidad adeudada» definida en esa disposición, del importe del IVA que figura en la factura o en la solicitud de pago equivalente es independiente de si, en la fecha en que se produce la demora en el pago, el sujeto pasivo ya ha abonado dicha cantidad a la Hacienda Pública.


Límites a las cláusulas sociales relacionadas con las condiciones de los trabajadores | OBCP

Límites a las cláusulas sociales relacionadas con las condiciones de los trabajadores | Observatorio de Contratación Pública | Javier Miranzo Díaz

  • El informe 1/2020 JCCPE ya señaló que la Directiva 2014/24/UE admite el uso de cláusulas de tipo social como criterios de adjudicación y como condiciones especiales de ejecución del contrato en los Considerandos 3, 37 y 104 exigiendo, por un lado, que su empleo se haga de una forma que garantice la igualdad de trato y no discrimine, directa o indirectamente, a los operadores económicos y, por otro lado, que estén vinculadas al objeto del contrato, lo que comprende todos los factores que intervienen en el proceso específico de producción, prestación o comercialización, pero no los requisitos relativos a la política general de la empresa.

José María Agüeras sobre la retirada de la oferta después de la propuesta de adjudicación

El derecho del licitador a retirar su proposición una vez efectuado el requerimiento previo de adjudicación - Abogado administrativo Zaragoza

  • (…) el TARC de la Junta de Andalucía, en su reciente Resolución 380/2022, resuelve el recurso interpuesto por un licitador que, en el momento en que recibe el requerimiento previo a la adjudicación del artículo 150.2 LCSP, habiéndose rebasado el plazo máximo para adjudicar el contrato, retira su proposición, a lo que el órgano de contratación reacciona con la imposición de la penalidad prevista en dicho precepto. El TARCJA rechaza la actuación del órgano de contratación (…)

Vía José María Agüeras en el blog de Pedro Corvinos.


Publicada en el BOPV la aplicación en Euskadi de la revisión excepcional de precios en contratos de obra

El Boletín Oficial del País Vasco de hoy, 29 de abril de 2022, publica el anuncio del acuerdo que adoptó el Consejo de Gobierno el 5 de abril, para la aplicación del Título II del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras en la Comunidad Autónoma de Euskadi.

De esta forma, se aplicará «en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, incluyendo las Entidades Locales existentes en la misma» el sistema de revisión excepcional de precios en los contratos públicos de obra, que se acordó por medio del Real Decreto-ley 3/2022, retocado posteriormente por el Real-Decreto ley 6/2022.

El primero de ellos fue convalidado por el Congreso en sesión de 17 de marzo de 2022, y el segundo en sesión de 28 de abril.

Para más información, incluyo a continuación los posts en los que analicé las principales características de este sistema de revisión de precios y el enlace al acuerdo del Gobierno Vasco en el BOPV:


Amá, he salido en la tele

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Tuve la suerte de ser invitado por Sergio Jiménez, de Gobierto, para participar en su podcast y videocast «Mesa de contratación».

Hablamos sobre contratación pública desde el punto de vista que me atañe, que es el de un abogado dedicado a asesorar a sus clientes, sean empresas contratistas o administraciones públicas, para que sus respectivos objetivos se cumplan lo mejor posible.

Hablamos de toda la vida de los contratos: la planificación previa, la preparación de cada expediente, el procedimiento de adjudicación, la ejecución del contrato y su extinción. De algunos de los problemas que pueden surgir en cada una de esas fases y el talante para abordarlos. Hablamos incluso de derecho civil, porque en el fondo no hay otro derecho (guiño).

Fue una charla muy agradable y aun nos dejamos muchas cosas que también se podrían plantear. Me quedo con dos ideas principales: la correcta determinación del objeto del contrato y su presupuesto es clave para reducir los problemas en la adjudicación y la ejecución; y, una vez que surge el problema, la búsqueda de un punto de encuentro común, siempre en interés del cumplimiento de las necesidades públicas a satisfacer, es la mejor solución tanto para los órganos de contratación como para las empresas contratistas.

Una vez más, gracias, Sergio.

Se puede ver en vídeo aquí.

Y se puede escuchar el audio aquí.


Auditoría de costes y precios de contratos públicos: Los contratos de emergencia COVID bajo sospecha

Auditoría de costes y precios de contratos públicos. Auditoría de contratos.: Los contratos de emergencia COVID bajo sospecha

Hechas estas hipótesis mi teoría (más bien mi propuesta), es que a estas contrataciones les hubiera sido –en realidad, es– de aplicación el procedimiento para la determinación del precio de los contratos establecido en el artículo 102.7 de la LCSP. Es decir, estos contratos tramitados mediante un expediente de emergencia su ejecución debería haber sido iniciada con un precio provisional dentro de un límite máximo (quizá y por qué no, el que hubiera sido propuesto por el proveedor elegido). Debemos recordar que estos contratos se adjudican mediante un procedimiento negociado y que, en ese momento y dadas las condiciones del mercado, no existía una información precisa sobre los costes de prestaciones análogas, lo que impedía determinar un precio cierto en el momento de la adjudicación.

Lo siguiente hubiera evitado el barrizal que está aflorando, ya que podían haberse implantado los controles debidos para cerciorarse los órganos de contratación que iban a pagar el coste realmente incurrido por el contratista suministrador y su beneficio iba a ser calculado con arreglo a una metodología previamente acordada, en la que se debería tener en cuenta el esfuerzo y el riesgo asumido (operativo y financiero) del empresario. Al final, el precio definitivo se determina conforme al procedimiento establecido en el artículo 102.7 de la LCSP haciendo la liquidación del precio definitivo y los ajustes que correspondan con respecto al valor pagado del precio provisional.

Juan Carlos Gómez Guzmán lleva tiempo proponiendo el mecanismo contemplado en el artículo 102.7 LCSP (contrato celebrado y ejecutado con precio provisional, en el que el precio se determina y se liquida finalmente, dentro del precio máximo, en función de los costes en que realmente incurra el contratista y del beneficio que se haya acordado) para la contratación de emergencia. Ahora, con el escándalo surgido alrededor de las comisiones supuestamente abonadas por el Ayuntamiento de Madrid en la adquisición de mascarillas en pleno confinamiento del COVID-19, vuelve a explicarlo.

En este tipo de publicaciones, destacaré artículos de especial interés, con una cita, a veces una breve reseña y el enlace a la web de su autor/a. Gracias en esta ocasión a Juan Carlos.


Modificación de la revisión excepcional de precios de los contratos de obra en el RD-ley 6/2022

En un artículo anterior daba cuenta de la aprobación del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, que introdujo medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras.

Poco menos de un mes después, se ha aprobado el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, publicado en el BOE núm. 76, de 30 de marzo y con entrada en vigor el día 31, que ha introducido algunas modificaciones en las anteriores medidas de revisión de precios en contratos de obras.

En el artículo anterior he recopilado un resumen del texto original con las modificaciones introducidas por el Real Decreto-ley 6/2022. Aquí destaco sus principales aspectos:

1.- Se ha detallado a qué contratos se aplica la revisión excepcional de precios.

La versión original del RD-ley 3/2022 aplicaba la posibilidad de revisión de precios a los contratos de obras que se encontraran «en ejecución a la entrada en vigor» del RD-ley.

Ahora, se ha detallado y ampliado la definición, incluso de cara a los contratos futuros que se liciten en un plazo de un año desde el RD-ley, de manera que se aplica a los siguientes contratos, sean administrativos o privados:

  • Contratos que se encuentren en ejecución a la entrada en vigor del real decreto-ley (se refiere al 3/2022, 2 de marzo de 2022), entendido «en ejecución» en el sentido de aquellos contratos en los que aún no se hubiera formalizado el acta de recepción ni emitido la correspondiente certificación final, y no a los contratos que se encontraran en un momento posterior, en plazo de garantía y pendientes de liquidación (ver mi comentario posterior sobre el artículo 7.1).
  • Contratos que se encuentren en licitación, adjudicación o formalización a la entrada en vigor de este real decreto-ley;
  • Contratos cuyo anuncio de adjudicación o formalización se publique en la plataforma de contratación del sector público en el periodo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, tengan o no tengan fórmula de revisión de precios en su PCAP, siempre que concurra la circunstancia que permite acudir a este mecanismo de revisión excepcional de precios.
  • No será aplicable a las entidades del sector público que operen en sectores regulados cuyo régimen de inversiones se hubiera cerrado en los últimos 9 meses.

2.- La revisión excepcional de precios no se aplica a los contratos de obra que ya estén en plazo de garantía en el momento de entrada en vigor del RD-ley 3/2022

Se ha modificado el artículo 7.1, que antes reconocía la revisión de precios a los incrementos de costes que hubieran tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato «durante el ejercicio 2021», y ahora dice:

  • Impacto directo y relevante en la economía del contrato «durante su vigencia y hasta su finalización, esto es una vez formalizada el acta de recepción y emitida la correspondiente certificación final».

Es decir, a los efectos de este RD-ley y las medidas excepcionales de revisión de precios, la «finalización» de los contratos de obra se produce una vez formalizada el acta de recepción y emitida la correspondiente certificación final.

De lo que se puede concluir que las medidas de revisión excepcional de precios se pueden aplicar a los «contratos en ejecución» o «vigentes» en el momento de entrada en vigor del RD-ley 3/2022 (2 de marzo de 2022), esto es, aquellos en los que aún no se hubiera formalizado el acta de recepción ni emitido la correspondiente certificación final, y no a los contratos que se encontraran en un momento posterior, en plazo de garantía y pendientes de liquidación.

3.- Se ha limitado el momento en el que se debe presentar la solicitud de revisión

El artículo 9.1 establecía que la solicitud de revisión de precios se debía presentar por el contratista «en el plazo de dos meses a contar bien desde la entrada en vigor de este real decreto-ley o bien desde la publicación de los índices mensuales de los precios de los componentes básicos de costes, relativos al último trimestre del año 2021, si dicha publicación fuera posterior».

Ahora, se ha modificado esa dicción para exigir que la solicitud se presente «durante la vigencia del contrato y, en todo caso, antes de la aprobación, por el órgano de contratación de la certificación final de obras».

La modificación es coherente con la ampliación de la revisión excepcional de precios a los contratos futuros que se encuentren en licitación o se liciten en un plazo de un año, pero en el caso de los contratos en ejecución, remarca la conclusión de que solo es aplicable a aquellos contratos que aún estén pendientes de acta de recepción y certificación final, no a los que ya se encuentren en plazo de garantía y pendientes de liquidación.

4.- Se han incluido algunas precisiones técnicas para no limitar la revisión a los importes certificados en 2021 y adecuarla a las características de cada contrato

Entre otras, cabe destacar la precisión introducida en el artículo 8, referido a los criterios de cálculo de la revisión: donde la versión original decía que la fórmula de revisión debía aplicarse «a los importes del contrato certificados en el ejercicio 2021», ahora se establece que es «a los importes del contrato certificados en un periodo determinado, que no podrá ser inferior a un ejercicio anual ni superior a dos ejercicios anuales».

Igualmente, donde se decía que se aplica «a las certificaciones de lo ejecutado durante el periodo desde el 1 de enero de 2021», se añade ahora «o desde la primera certificación si ésta fuera posterior».

5.- Se prevé la posibilidad de que se amplíen los materiales a los que se aplique la revisión de precios

Se mantiene la previsión original de aplicación de la revisión de precios únicamente a los incrementos de coste de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre.

Pero se incluye la posibilidad de que se amplíen esos materiales por Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública, sin necesidad de modificar el RD-ley.


Real decreto-ley 3/2022 sobre medidas excepcionales para la revisión de precios en los contratos públicos de obra (actualizado con RD-ley 6/2022)

El Boletín Oficial del Estado publicó el día 2 de marzo de 2022 el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, que entre otras cuestiones introdujo medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras.

A su vez, poco más de un mes después, el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, publicado en el BOE núm. 76, de 30 de marzo y con entrada en vigor el día 31, ha modificado algunos aspectos de las anteriores medidas de revisión excepcional de precios, tal y como he comentado en este otro artículo.

En este post recojo el texto completo que refunde la redacción original del RD-ley 3/2022, con las modificaciones del RD-ley 6/2022 marcadas en color. En otro post he resumido los principales aspectos de la modificación.

ÍNDICE

Motivación

Dice el preámbulo de la norma (RD-ley 3/2022) que la pandemia desencadenada por el virus SARS-CoV-2 ha repercutido de una manera directa en la ejecución de determinados contratos del sector público, fundamentalmente en relación con el alza extraordinaria del coste de determinadas materias primas, lo que ha alterado fuertemente la economía de los contratos públicos de obra de una forma que era imprevisible en el momento de la licitación y que excede del riesgo y ventura que el contratista ha de soportar.

Los mecanismos de revisión periódica y predeterminada de precios del artículo 103 LCSP no permiten afrontar la magnitud y el carácter imprevisible del alza experimentada en aquellos contratos cuyos pliegos no incorporan revisión de precios, ni en aquellos que, incorporándola, no hubieran transcurrido dos años desde su formalización o no se hubiera ejecutado el 20 por ciento de su importe.

El preámbulo afirma que esta circunstancia es notablemente perjudicial tanto para el interés público subyacente en cualquier contrato del sector público como para los operadores económicos del sector de la obra civil, por lo que se ha considerado oportuno adoptar medidas urgentes y de carácter excepcional para permitir una revisión excepcional de los precios del contrato, en determinados supuestos y con las condiciones que se regulan en este RD-ley.

A lo anterior añade el preámbulo del RD-ley 6/2022 que «En materia de revisión de precios, cabe destacar que el conflicto bélico actualmente en desarrollo en Ucrania ha provocado el cese de la actividad de importantes productores de materiales de construcción. El alza de precios se está viendo agravada por el conflicto bélico, provocando que muchas industrias del sector hayan optado por la paralización de su negocio al no poder asumir estos costes. El incremento del coste de determinadas materias primas que resultan necesarias para la ejecución de unidades de obra está poniendo en riesgo la continuidad y correcta ejecución de las obras públicas, por lo que es necesario adoptar medidas con carácter urgente permitiendo ampliar los supuestos en los que cabe la revisión excepcional de precios prevista en el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo».

¿A qué Administraciones se aplica la revisión excepcional de precios?

Se aplica en principio a los contratos de obra del sector público estatal.

Se dice también que será aplicable en el ámbito de las Comunidades Autónomas que así lo acuerden. No dice nada sobre las Diputaciones, Diputaciones Forales o Ayuntamientos. Pero entendemos que, a través de acuerdo expreso del órgano competente en cada caso, todas las instituciones autonómicas, forales o locales pueden aplicar este RD-ley (también pueden adoptar sus propias medidas, como han hecho las CCAA de Galicia y Extremadura).

También se aplica a las entidades dependientes de la Administraciones Públicas, pues se dice expresamente que quedan incluidos los contratos privados de obra, es decir, los adjudicados por poderes adjudicadores no administración pública.

¿A qué contratos se aplica?

A los siguientes contratos públicos de obras, ya sean administrativos o privados, adjudicados por cualquiera de las entidades que formen parte del sector público estatal:

  • Contratos que se encuentren en ejecución a la entrada en vigor de este real decreto-ley (3/2022, 2 de marzo de 2022), entendido en el sentido de que se refiere a aquellos contratos en los que aún no se hubiera formalizado el acta de recepción ni emitido la correspondiente certificación final, y no a los contratos que se encontraran en un momento posterior, en plazo de garantía y pendientes de liquidación.
  • Contratos que se encuentren en licitación, adjudicación o formalización a la entrada en vigor de este real decreto-ley;
  • Contratos cuyo anuncio de adjudicación o formalización se publique en la plataforma de contratación del sector público en el periodo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, tengan o no tengan fórmula de revisión de precios en su PCAP, siempre que concurra la circunstancia que permite acudir a este mecanismo de revisión excepcional de precios.
  • También a los contratos de obras sometidos al Real Decreto-ley 3/2020 relativo a los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.
  • No será aplicable a las entidades del sector público que operen en sectores regulados cuyo régimen de inversiones se hubiera cerrado en los últimos 9 meses.

¿Cuándo se reconoce la revisión excepcional de los precios del contrato?

Cuando el incremento del coste de los materiales empleados para la obra adjudicada haya tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante su vigencia y hasta su finalización, esto es una vez formalizada el acta de recepción y emitida la correspondiente certificación final.

El RD-ley define dicho impacto como el incremento del coste de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre, que exceda del 5 por ciento del importe certificado del contrato en un periodo determinado, que no podrá ser inferior a un ejercicio anual ni superior a dos ejercicios anuales.

El incremento del coste de dichos materiales se ha de hacer:

  • Aplicando a los importes del contrato certificados en ese mismo período su fórmula de revisión de precios si la tuviera, y, en su defecto, aplicando la que por la naturaleza de las obras le corresponda de entre las fijadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre.
  • Suprimiendo de la fórmula aplicable al contrato los términos que representan los elementos de coste distintos de los antes citados, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor de los coeficientes de los términos suprimidos, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad.

Por Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública, previo informe del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado, se podrán establecer otros materiales cuyo incremento de coste deba tenerse también en cuenta a los efectos anteriores.

¿Cómo se calcula la cuantía de la revisión excepcional resultante

a) Cuando los pliegos del contrato establezcan una fórmula de revisión de precios:

  • La cuantía de la revisión será el incremento que resulte de la aplicación de dicha fórmula modificada suprimiendo el término que represente el elemento de coste correspondiente a energía, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor del coeficiente del término suprimido, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad, a las certificaciones de lo ejecutado durante el periodo desde el 1 de enero de 2021, o desde la primera certificación si ésta fuera posterior hasta el momento en el que, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 103 LCSP, pueda ser efectiva la revisión prevista en la cláusula. Transcurrido este periodo, el contrato se regirá por lo establecido en el pliego.

b) Cuando los pliegos no establezcan la fórmula de revisión de precios:

  • La cuantía de la revisión se determinará como la diferencia entre el importe certificado por la ejecución de la obra cada año desde 1 de enero de 2021 o desde la primera certificación si ésta fuera posterior, hasta la conclusión del contrato y el que se habría certificado si dicha ejecución hubiera tenido derecho a revisión de precios, aplicando la fórmula que aparezca en el proyecto de construcción que sirvió de base para la licitación del mismo o en su defecto la que hubiera correspondido al contrato de entre las mencionadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, modificada suprimiendo el término que represente el elemento de coste correspondiente a energía, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor del coeficiente del término suprimido, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad. Esta regla se aplicará aunque todavía no se hubiera ejecutado el 20 por ciento del importe del contrato o no hubiesen transcurrido dos años desde su formalización.

En ambos casos, la fecha a considerar como referencia para los índices de precios representados con subíndice o en las fórmulas de revisión será la fecha de formalización del contrato, siempre que la formalización se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la formalización se produce con posterioridad. En todo caso, si la fecha de formalización es anterior al 1 de enero de 2021, se tomará como referencia el 31 de diciembre de 2020.

¿La cuantía de la revisión tiene límite?

No podrá́ ser superior al 20 % del precio de adjudicación del contrato.

Esa cuantía no computa a los efectos del limite del 50 % por ciento previsto para modificaciones en el artículo 205.2 LCSP, artículo 111.2 del Real Decreto Ley 3/2020 de sectores especiales o en la normativa anterior que fuese de aplicación al contrato.

¿Qué procedimiento ha de seguirse para aplicar la revisión de precios?

El contratista debe presentar la solicitud durante la vigencia del contrato y, en todo caso, antes de la aprobación, por el órgano de contratación de la certificación final de obras.

La solicitud irá acompañada de la documentación necesaria para acreditar el incremento de los costes.

En caso de no aportarse debidamente la citada documentación, se concederá un plazo improrrogable de siete días hábiles para subsanar tal defecto. En caso de que no se subsane en dicho plazo, se denegará la solicitud.

Una vez recibida la documentación, el órgano de contratación dictará una propuesta provisional indicando si procede reconocer la revisión excepcional de precios y, de ser así, la fórmula aplicable al contrato. De esta propuesta se dará traslado al contratista por un plazo de 10 días hábiles para que presente sus alegaciones.

El órgano de contratación resolverá motivadamente en el plazo de un mes desde la recepción de las alegaciones o desde la finalización del plazo para su presentación.

El efecto del silencio es negativo, de forma que si transcurre el plazo máximo sin resolución expresa, el solicitante podrá entender desestimada la solicitud, abriéndose la vía de recurso que proceda.

¿Si se concede la revisión de precios, ha de reajustarse la garantía?

La concesión de la revisión excepcional de precios no requerirá el reajuste de la garantía definitiva.

¿Cómo se paga la cuantía resultante de la revisión excepcional de precios?

La cuantía de la revisión se aplicará en la certificación final de la obra como partida adicional.

También se faculta a los órganos de contratación a realizar pagos a cuenta por el importe de la revisión calculada a la fecha de pago de cada certificación de obra, siempre que cumpla con los requisitos exigidos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

Se establece una condición expresa: para que se pague la cuantía de la revisión, el contratista deberá acreditar fehacientemente que ha desistido de cualesquiera reclamaciones o recursos en vía administrativa o cualquier tipo de acción judicial que hubiera interpuesto por causa del incremento del coste de los materiales en ese contrato.

El importe de la revisión se corregirá, en su caso, al alza o a la baja, en la liquidación del contrato, con los índices oficiales definitivos correspondientes al período en que se haya aplicado la revisión.

¿La revisión de precios repercute a favor de los subcontratistas?

El contratista que perciba la cuantía resultante de esta revisión excepcional deberá repercutir al subcontratista la parte de la misma que corresponda a la porción de la obra subcontratada.

El subcontratista tendrá acción contra el contratista para reclamarle dicha parte.

No tendrán acción directa frente a la Administración contratante.

¿Se establece un nuevo programa de trabajo para la obra?

Si se reconoce el derecho a la revisión excepcional de precios, el órgano de contratación deberá aprobar un nuevo programa de trabajo adaptado a las circunstancias actuales de la obra, previa audiencia del contratista.

El contratista estará obligado a cumplir el citado programa.

¿Qué sucede en caso de incumplimiento del nuevo programa de trabajo?

El incumplimiento del programa de trabajo por causa imputable al contratista, una vez percibida la cuantía resultante de la revisión excepcional en todo o en parte, producirá los siguientes efectos:

  • a) Si el retraso es superior a un mes, se podrán imponer multas coercitivas cuando el contratista persista en el incumplimiento siempre que hubiera sido requerido previamente y no las hubiera cumplido en el plazo fijado. El importe diario de la multa será proporcional al daño causado al interés público, con un límite máximo de 10.000 euros al día.
  • b) Si el retraso es superior a dos meses, se podrá imponer además al contratista una penalidad del 10 % del precio de adjudicación del contrato.
  • c) Si el retraso es superior a tres meses, sin perjuicio de las multas y penalidades ya impuestas, el contratista perderá el derecho a la revisión excepcional de precios y estará obligado a devolver todas las cantidades que en tal concepto hubiera recibido. Además, previa audiencia al contratista, se podrá declarar resuelto el contrato por culpa del contratista a los efectos previstos en el artículo 71.2 c) LCSP (prohibición de contratar).

La aceptación de los motivos del recurso especial por el órgano de contratación no equivale a allanamiento ni vincula al tribunal contractual

El Órgano Administrativo de Recursos Contractuales («OARC/KEAO»), en su Resolución 214/2021, de 22 de diciembre, se pronuncia así en relación con la aceptación por el poder adjudicador de la viabilidad del recurso especial interpuesto por uno de los licitadores contra la adjudicación en favor de otro:

OCTAVO: Alegaciones del poder adjudicador

El poder adjudicador considera que el recurso debe estimarse porque, una vez revisada la documentación que consta en la oferta del adjudicatario, la empresa BIGUNE no cumple con los requisitos exigidos por el PPT en lo relativo a la aportación de la documentación justificativa del cumplimiento del requisito de seguridad S3. (…)

a) Sobre la aceptación por el poder adjudicador de la viabilidad del recurso.

Debe señalarse que el reconocimiento de las alegaciones de DINOF no significa un allanamiento que obligue a este Órgano a declarar concluso el procedimiento por la aceptación por el poder adjudicador de la pretensión del recurso (ver, por ejemplo, el artículo 75 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso – administrativa, LJCA), ya que no constan los requisitos propios de esta figura (órgano competente, procedimiento, etc.). Por otro lado, incluso en el caso de que el poder adjudicador pretendiera efectivamente un allanamiento, el procedimiento continuaría a la vista de la oposición del adjudicatario impugnado (ver, por analogía, el artículo 75.3 de la LJCA). Consecuentemente, deben considerarse los argumentos del informe de respuesta al recurso como una alegación más de las que deben tenerse en cuenta por el OARC / KEAO para la resolución de la impugnación.

En esta motivación, el OARC/KEAO se distingue del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales («TACRC») que, en la Resolución nº 638/2020, de 28 de mayo de 2020, con cita de otras anteriores, se pronunció a favor de un efecto de allanamiento ineludible para el tribunal contractual:

La aceptación de la pretensión del recurso, ha de calificarse como allanamiento a la reclamación de la recurrente. En la Resolución nº 249/2020, de 20 de febrero, se resume la doctrina que el Tribunal aplica en orden al reconocimiento por el Órgano de Contratación de la pretensión del recurrente; así: (…)“Tal y como ya indicáramos en nuestra resolución 303/2015, de 10 de abril, “(…) hemos de señalar ante todo que en el TRLCSP no está regulado expresamente el efecto que deba tener sobre estos recursos especiales en materia de contratación una eventual conformidad del Órgano de Contratación con las pretensiones del recurrente. (…) Es evidente que, en los recursos administrativos comunes, la Administración es a la vez “juez y parte” y por ello, si la autoridad autora de un acto impugnado en vía administrativa reconsidera su decisión inicial y se muestra conforme con las pretensiones del recurrente, la solución es bien sencilla: le basta con estimar el recurso. Esta solución no es factible, sin embargo, en caso en que el órgano encargado de resolver el recurso, como sucede con este Tribunal, es una autoridad claramente distinta e independiente del órgano autor de un acto impugnado, es decir un órgano decisor independiente que dirime entre posiciones contrapuestas y por completo ajenas a él. (…) Por tanto, ante el silencio del TRLCSP y de su norma supletoria, la 30/1992 sobre esta cuestión, hemos de remitirnos a la vigente regulación del recurso contencioso-administrativo. En ella, el reconocimiento tardío de las pretensiones del recurrente por parte del órgano administrativo autor de la resolución impugnada equivale a un allanamiento que pone fin al proceso judicial entablado, salvo que ello suponga una “infracción manifiesta del Ordenamiento Jurídico” (artículo 75 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Ello implica en definitiva que este Tribunal debe atribuir a la conformidad manifestada por el Órgano de Contratación respecto de la pretensión esgrimida en el recurso, la eficacia de un verdadero allanamiento y solo puede entrar en el fondo de la cuestión planteada por el recurso, en caso de que aprecia que la aceptación de las pretensiones de la recurrente “infringe, de modo manifiesto el Ordenamiento Jurídico”.

Ni que decir tiene que, una vez más, mi parecer coincide con el del OARC/KEAO y no con el del TACRC. El tribunal contractual debe poder examinar las alegaciones de unos y de otros, para aplicar la legalidad contractual que corresponda, porque el respeto a los principios por los que se rige la contratación pública es materia de interés y de orden públicos, que no debe quedar al albur de la facultad de disposición de los licitadores y del poder adjudicador.

Incluso si se pudiera aplicar supletoriamente el artículo 75 LJCA, este exige que el allanamiento cumpla los requisitos del artículo 74.2, es decir, el testimonio del acuerdo adoptado por el órgano competente con arreglo a los requisitos exigidos por las leyes o reglamentos respectivos. El informe que analiza el recurso especial y acompaña el expediente administrativo (artículo 56.2 LCSP) no puede sustituir a las anteriores solemnidades, básicas para garantizar el interés público ínsito en el procedimiento de adjudicación de los contratos públicos.


¿Qué hacer: impugnar los pliegos o presentar oferta?

Nota resumen de RTACRC nº 728/2019, 27 junio

Hipótesis 1: Primero presentar oferta y luego interponer recurso

Si primero se presenta oferta y luego se interpone recurso, se corre el riesgo de que el recurso se inadmita porque la presentación de la oferta supone la aceptación incondicionada de los pliegos.

Para que se admita la legitimación, se ha de invocar un motivo de nulidad de pleno derecho de los pliegos.

Artículo 50.1.b) LCSP: «Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno derecho».

Este último inciso permite que, en casos excepcionales, se admita el recurso, porque se pone de manifiesto un motivo de nulidad de pleno derecho.

RTACRC nº 728/2019, 27 junio.

A la génesis y razón de ser de este precepto se ha referido el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León en su Resolución nº 26/2019, de 7 de marzo de 2019, en la que se indica lo siguiente:

“La redacción de este precepto obedece a la propuesta efectuada al efecto en el Dictamen emitido por el Consejo de Estado no 1116/2016, de 10 de marzo, sobre el mismo artículo 50.1.b) del anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (…)

el Dictamen pone de manifiesto que “Frente a esta doctrina y la consecuente excepción del acto consentido juegan tres tipos de razones: i) que en todo caso lo anterior ha de dejar en pie la posibilidad de combatir los vicios que suponen la nulidad de pleno derecho; ii) alguna otra jurisprudencia que ha venido admitiendo la posibilidad de impugnación, incluso en casos de simple anulabilidad; y iii) la circunstancia de que el Derecho de la Unión Europea impone el efecto útil de la Directiva de recursos y es contrario a una regla de este tipo. (…)

A la vista de todo lo anterior, el Consejo de Estado sugiere que la regla sea suprimida dejando en cada caso la respuesta sobre la impugnabilidad al órgano competente para conocer del recurso, que deberá ponderar las circunstancias en juego.

En cualquier caso, de mantenerse la norma, debe formularse en términos de regla general que admite excepciones (no taxativos) y ha de incluir la salvedad -i. e. la posibilidad de recurso- frente a los pliegos o documentos contractuales en que concurran vicios de nulidad de pleno derecho (…)

Esta última sugerencia es la acogida por el legislador en el art. 50.1.b) de la LCSP, tal y como resulta de su texto previamente citado.

En el caso concreto analizado en la resolución:

La conclusión en este punto debe ser negativa, toda vez que el recurrente invoca exclusivamente un supuesto vicio de invalidez relativo a la falta de proporcionalidad del requisito de experiencia exigido en la cláusula del PPT que impugna, lo que no encaja dentro de las causas de nulidad previstas en el art. 39.2 de la LCSP ni tampoco supone un vicio de nulidad de los establecidos con carácter general en el art. 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, precepto al que se remite el apartado 1 del citado art. 39 LCSP.

Me queda la duda de si la impugnación de un requisito de solvencia técnica que se considera desproporcionado puede ser presentado como infracción del artículo 14 CE, derecho susceptible de amparo constitucional, y causa de nulidad de pleno derecho en virtud del artículo 47.1.a) LPAC.

Hipótesis 2: Interponer recurso sin presentar oferta

Solo se admite la legitimación del recurrente que no presenta oferta cuando el motivo de impugnación de los pliegos impide al recurrente participar en un plano de igualdad en la licitación.

RTACRC nº 728/2019, 27 junio:

A esta cuestión, resaltando la diferencia entre el licitador recurrente y el recurrente licitador, nos hemos referido en nuestra Resolución no 249/2019, razonando en los términos siguientes:

“El Tribunal ha mantenido una vez entrada en vigor la LCSP el mismo criterio establecido al amparo de la normativa de contratación anterior. En la Resolución 790/2018, de 14 septiembre se resumen la doctrina fijada por el Tribunal sobre la legitimación para recurrir de una empresa no licitadora. Así: “Este Tribunal se ha pronunciado ya en diferentes recursos sobre las consecuencias de tal circunstancia. Para comenzar, se expuso ya en nuestra Resolución 967/2015, de 23 de octubre de 2015, que la interposición del recurso especial en materia de contratación no suspende el plazo para la presentación de la oferta de licitación, al señalar en su fundamentó de derecho quinto: “Que el artículo 43.4 TRLCSP (artículo 49.4 de la LCSP) dispone que la suspensión del procedimiento que pueda acordarse cautelarmente no afectará, en ningún caso, al plazo concedido para la presentación de ofertas o proposiciones por los interesados. Ello lleva aparejado el hecho de que, si no se presenta una oferta, por mucho que se haya formulado recurso, el recurrente perderá la posibilidad de participar en la licitación, en la cual, evidentemente, estará interesado con carácter general. (…)

A la vista de esta doctrina, la recurrente no ha presentado oferta de ningún tipo, y el plazo de presentación de ofertas ya ha precluido. Como consecuencia de lo anterior, el recurso debe ser inadmitido también por falta de legitimación activa, pues la entidad ya no va a poder tomar parte en el procedimiento de contratación (…)

Este Tribunal ha resuelto ya en diferentes resoluciones sobre la legitimación del recurrente que no participa en el procedimiento de contratación, admitiéndola excepcionalmente (por todas, Resolución 924/2015, de 9 de octubre) cuando el motivo de impugnación de los pliegos impide al recurrente participar en un plano de igualdad en la licitación (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7a, Sentencia de 5 Junio 2013), circunstancia esta que no es el caso ahora examinado.

Respuesta: Hipótesis 3: Primero interponer recurso, luego presentar oferta.

RTACRC nº 728/2019, 27 junio:

Distinta es la situación de aquel empresario que, estando interesado en concurrir a la licitación, y advirtiendo la existencia de algún vicio de legalidad en los pliegos, interpone recurso frente a los mismos y, para evitar verse perjudicado ante una eventual desestimación de su recurso, dado el carácter preclusivo del plazo de presentación de proposiciones, formula posteriormente su oferta en el procedimiento de licitación en el que ya ha impugnado los pliegos. En este caso su recurso es admisible, y además se salva el óbice que, respecto de la impugnación de los pliegos, viene advirtiendo este Tribunal en relación con la legitimación de aquel recurrente que no presenta oferta a la licitación.

Ver también:


Un poco de cordura en la revisión de oficio del contrato de Pinosolo

Nota-recordatorio del asunto.

El supuesto de hecho:

  • En 2011, Leioa Kirolak, sociedad 100% del Ayuntamiento de Leioa, adjudica el contrato de construcción del Polideportivo de Pinosolo a UTE Pinosolo.
  • En 2014 se disuelve Leioa Kirolak y le sucede el Ayuntamiento en todos sus derechos y obligaciones.
  • En 2016 el TSJPV confirma en dos sentencias la sanción que la AVC había impuesto a una de las dos empresas integrantes de la UTE por prácticas colusorias en relación con la adjudicación de dicho contrato. La AVC declaró la nulidad de la adjudicación y advirtió al ayuntamiento que no tenía que abonar ninguna indemnización. La segunda de las sentencias indica al Ayuntamiento la procedencia de una revisión de oficio para declarar la nulidad de la adjudicación del contrato.
  • En 2016 el Ayuntamiento inicia el procedimiento de revisión de oficio, que acaba con la efectiva revisión y declaración de nulidad del contrato, con base en un informe favorable de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.
  • Paralelamente, la UTE Pinosolo insta un procedimiento arbitral, que finaliza con un laudo que declara resuelto el contrato y reconoce una indemnización a favor de la UTE y en contra del Ayuntamiento. La Sala de lo Civil y Penal del TSJPV declara la validez de este laudo.

Las sentencias de instancia y apelación

La vía contencioso-administrativa que finaliza con la STS tiene por objeto el procedimiento seguido por el Ayuntamiento de Leioa para la revisión de oficio del contrato.

La sentencia de instancia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao da la razón al Ayuntamiento y confirma la revisión de oficio y la nulidad del contrato.

La STSJPV estima el recurso de apelación de la UTE Pinoso y anula la revisión de oficio:

  • Parte del hecho de que se trata de un contrato privado, adjudicado en su día por una entidad que tenía la condición de poder adjudicador pero no la de Administración Pública.
  • Reconoce que las Administraciones Públicas no pueden someter a arbitraje la solución de diferencias en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren.
  • Sin embargo, en este caso la cláusula arbitral se contiene en un contrato celebrado por una entidad que no era Administración Pública, y esa cláusula no pierde validez o vigencia por el hecho de que se subrogue en su posición otra entidad que sí lo es.
  • La STSJPV concluye que el contrato en su desarrollo, ejecución y liquidación podía y estaba sometido a arbitraje.
  • Considera que cuando se inicia el arbitraje y se dicta el laudo no existía obstáculo porque no se había dictado el acto administrativo que declaró la nulidad del contrato, que se dictó después. Y como la Sala de lo Civil y Penal confirmó la validez del laudo, estima la apelación.

Sorprende que, a pesar de que la STSJPV dice en dos ocasiones que el contrato es un contrato privado, sujeto a regulación armonizada, que se rige en cuanto a su interpretación, efectos, cumplimiento y extinción por el derecho privado, y que queda sometido, respecto de su preparación y adjudicación, al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se olvide por completo de esta última regla.

Sorprende más aún cuando se lee la cláusula arbitral, que dice:

18.-JURISDICCIÓN COMPETENTE: Todas las controversias que se planteen en relación con la preparación y adjudicación del presente contrato partes serán fiscalizadas por los órganos jurisdiccionales del orden contencioso administrativo. Leioa Kirolak y quien resulte adjudicataria del presente contrato acordarán someter toda controversia que surja en relación con ocasión de la ejecución y cumplimiento del contrato, así como sobre su eficacia y resolución, a arbitraje ante la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bilbao, de acuerdo con su normativa reguladora.

Afortunadamente, la STS pone las cosas en su sitio, casa la STSJPV, desestima la apelación, confirma la sentencia de instancia y la nulidad del contrato sin indemnización.

La STS: Sobre la procedencia de la revisión de oficio

FJ CUARTO. La Sala de apelación se equivoca, sin embargo, en el alcance de la cláusula de arbitraje y, consiguientemente, en la eficacia de los hechos jurídicos que se han ido produciendo en el caso. Hemos de partir de que el acto impugnado en el recurso contencioso administrativo es la declaración de nulidad de la adjudicación del contrato de obra por parte del Ayuntamiento de Leioa mediante el acuerdo de 2 de marzo de 2017.(...)

No cabe, en consecuencia, acoger la alegación de incompetencia del Ayuntamiento de Leioa para declarar en sustitución de Leioa Kirolak SAU la nulidad de los actos preparatorios y de adjudicación impugnados. El razonamiento de la recurrente sobre el hecho de que hubieran comenzado a ejecutarse actuaciones en régimen del Derecho privado resulta irrelevante a los efectos del control de la legalidad de los actos separados separables [sic] indicados, que constituyen en todo caso materia típicamente administrativa, sometida a la jurisdicción contencioso-administrativa y no al control arbitral o de la Sala Civil y Penal del TSJ del País Vasco, como pretende aquella (…)

El contrato al que nos venimos refiriendo fue otorgado por una entidad que tenía el carácter de poder adjudicador, pero no la consideración de Administración pública con lo que, se trata de un contrato privado sujeto a regulación armonizada con lo que, en cuanto a su interpretación, efectos, cumplimiento y extinción se rige por el derecho privado y, en cuanto a preparación y adjudicación se rige por el derecho administrativo.

(…) aunque se entendiera que se trata de un contrato privado sin más, como parece entender la Sala de apelación, es un contrato de regulación armonizada, cuyos actos preparatorios y de adjudicación están sometidos por sí mismos a la legislación administrativa según prescribe el artículo 34 del texto refundido que se acaba de reproducir. En segundo lugar, porque así se desprende de la propia cláusula de sometimiento al arbitraje privado del referido contrato (…)

Tal interpretación resulta reforzada por el hecho de que la actual Ley de Contratos del Sector Público otorga expresamente en su artículo 41.2 la consideración de actos administrativos a los actos preparatorios y de adjudicación de los contratos de las entidades del sector público que no sean administraciones públicas, como sería el caso. Dicha previsión debe servir en esta ocasión como criterio interpretativo de la regulación anterior vigente en el momento de los hechos (el ya citado Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), evitando dudas en el supuesto de autos sobre la naturaleza administrativa de los actos preparatorios de adjudicación de un contrato de regulación armonizada que: a) expresamente se remite a la jurisdicción contencioso-administrativa, y b) cuyos actos preparatorios y de adjudicación provienen de una entidad del sector público cuya posición jurídica ha sido asumida por el propio Ayuntamiento a la que pertenecía sociedad.

Sobre la interrelación con el procedimiento de arbitraje

FJ QUINTO. Todo lo anterior no quiere decir que no fuera procedente el arbitraje privado, que estaba expresamente contemplado en el propio contrato de adjudicación. Pero lo era, según la citada cláusula 18 de las condiciones generales, en relación con su ejecución y cumplimiento, así como con su eficacia y resolución. Pero si la Administración pública constata y declara en ejercicio de su potestad de revisión de oficio que la adjudicación estaba viciada de nulidad, el arbitraje queda sin objeto, puesto que desaparece el propio contrato objeto del arbitraje. (...)

«Se equivoca en este punto la Sala de apelación al declarar que cuando el Ayuntamiento declara la nulidad de oficio ya se había producido el laudo arbitral y el mismo había sido declarado conforme a derecho. El laudo que se había emitido con anterioridad a la declaración de nulidad era el laudo interlocutorio de 24 de abril, que declaraba la competencia del árbitro frente a la oposición formulada por el Ayuntamiento, y nada hay que objetar, en efecto, a tal competencia, que venía expresamente contemplada en el contrato-sin que sea procedente entrar aquí en las causas de oposición que formuló el Ayuntamiento y rechazó el árbitro-. Pero dicho laudo interlocutorio y la prosecución del arbitraje no interfieren con el procedimiento de revisión de oficio que se estaba desarrollando. Y si la propia Sala declaró la conformidad a derecho del laudo interlocutorio en su sentencia de 15 de noviembre de 2017, también había efectuado la propia Sala un doble reconocimiento en sendas sentencias anteriores de la colusión producida en el proceso de adjudicación y de la existencia de dicha causa de nulidad, con referencia expresa en la ya mencionada sentencia de 22 de marzo de 2016 (procedimiento 104/2016) a la eventualidad de que el Ayuntamiento de Leioa incoase un procedimiento de revisión de oficio. Por tanto, es errada la conclusión que se formula en la sentencia de apelación-invocando la que confirmaba la validez del laudo interlocutorio-, de que resultaba inviable la revisión de oficio por ser posterior al citado laudo, dado que el mismo era meramente interlocutorio sobre la pendencia del arbitraje y que el procedimiento de revisión de oficio se había iniciado con anterioridad y finalizado también con anterioridad al laudo definitivo sobre resolución del contrato. En definitiva, el procedimiento de arbitraje podía seguir si ese era el criterio del árbitro, pero la resolución arbitral del contrato, efectuada en el laudo de 20 de noviembre de 2017, sólo hubiera podido ser eficaz si el procedimiento de revisión de oficio hubiese finalizado rechazando la propuesta de nulidad del mismo.»

Sobre la causa de nulidad del contrato por infracción de competencia

FJ SEXTO. El art 47.1 .g) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, establece que "los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho" cuando "se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley. Se han transcrito ya los apartados I y 2 del art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, el segundo de los cuales hace precisamente lo que exige el apartado g) del art 47.1 de la Ley 39/2015: declara que son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley, que la recurrente no ha acreditado que fueran aplicables. (...)

Efectivamente, concluye el dictamen, la adjudicación provisional y definitiva del contrato para la construcción del polideportivo se produjeron, si no como consecuencia, sí al menos con la clara influencia de una actuaciones prohibidas por dicho artículo: el intercambio de información llevado a cabo entre Arcain y Aros, con objeto de alterar el resultado de la licitación. Se trata de una conducta colusoria de las que el art. 62.3 de la LDC considera infracción grave; no cabe apreciar que sea posible la excepción del art. 1.3 de la misma; y la consecuencia, apreciada por la COJUA, es que los actos de adjudicación en los que ha podido incidir esa actuación han de ser calificados, dado [sic] su gravedad, como nulos de pleno derecho".

Sobre las cuestiones de interés casacional

FJ SÉPTIMO. De la interpretación que se ha efectuado de las normas aplicables al caso en los anteriores fundamentos de derecho debemos concluir que una cláusula de sumisión a arbitraje de derecho privado en un contrato de obra no impide por sí mismo el ejercicio por una Administración Pública de su potestad de revisión de oficio de los actos de adjudicación de dicho contrato. La relevancia de que la Administración no fuese quien originariamente adjudicase el contrato, sino que haya ocupado posteriormente la posición jurídica de un poder adjudicador no Administración Pública dependerá de las circunstancias del caso concreto, no resultando en el de autos un óbice para el ejercicio de la facultar de proceder a una revisión de oficio por las razones expresadas en el fundamento de derecho cuarto.

Igualmente, la procedencia de la revisión de oficio o del arbitraje, así como la relevancia del criterio temporal, dependerán de las circunstancias concurrentes en el caso concreto de que se trate, como el tenor de la propia cláusula de arbitraje o la naturaleza del acto sobre el que se plantea el litigio, entre otros.

Conclusión

FJ OCTAVO. De las consideraciones expuestas en los fundamentos de derecho cuarto y quinto resulta que debemos casar anular la sentencia recurrida dictada en apelación por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Y, por las mismas razones más las expresadas en el fundamento de derecho sexto, desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la mercantil U.T.E. Pinosolo contra la sentencia de 12 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 3 de Bilbao.

Cabe suspender cautelarmente el procedimiento para determinar la duración y alcance de la prohibición de contratar por infracción de competencia

La STS 1419/2021, de 1 de diciembre (Rec. 7659/2020, ECLI:ES:TS:2021:4450) ha confirmado la doctrina jurisprudencial ya establecida en la anterior STS 1115/2021, de 14 de septiembre (Rec. 6372/2020, ECLI:ES:TS:2021:3366).

El supuesto en ambos casos es el mismo:

  • La CNMC impone una sanción por infracción grave en materia de competencia y acuerda en la misma resolución remitir las actuaciones a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado a fin de que tramite el procedimiento para determinar la duración y el alcance de la prohibición de contratar con las entidades del sector público que se deriva de aquella infracción, tal y como disponen los artículos 71 a 73 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.
  • Recurrida la resolución sancionadora ante la Audiencia Nacional, esta admite la medida cautelar solicitada, por lo que, aparte de la multa pecuniaria, suspende también la remisión de la resolución sancionadora de la CNMC a la JCCPE.
  • La Abogacía del Estado recurre en casación porque entiende que, si la prohibición de contratar no es ejecutiva hasta que se determine su duración y alcance en el procedimiento correspondiente y se inscriba en el Registro de Licitadores, la mera tramitación de dicho procedimiento por la JCCPE no pone en peligro la efectividad de una eventual sentencia estimatoria en el recurso principal, es decir, no causa perjuicios de imposible o difícil reparación al recurrente.

Son normas a tener en cuenta en el asunto:

  • Artículo 71.1.b) LCSP: No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias: b) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia (...) de falseamiento de la competencia (...).
  • Artículo 72.3 LCSP: La competencia para fijar la duración y alcance de la prohibición de contratar en el caso de las letras a) y b) del apartado 1 del artículo anterior, en los casos en que no figure en la correspondiente sentencia o resolución, (...) corresponderá al Ministro de Hacienda y Función Pública previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (...). A efectos de poder dar cumplimiento a lo establecido en el párrafo anterior, el órgano judicial o administrativo del que emane la sentencia o resolución administrativa deberá remitir de oficio testimonio de aquella o copia de esta a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (...).
  • Artículo 73.3 LCSP: Las prohibiciones de contratar contempladas en las letras a) y b) del apartado primero del artículo 71 producirán efectos desde la fecha en que devinieron firmes la sentencia o la resolución administrativa en los casos en que aquella o esta se hubieran pronunciado sobre el alcance y la duración de la prohibición.
    En el resto de supuestos, los efectos se producirán desde la fecha de inscripción en el registro correspondiente.
    No obstante lo anterior, en los supuestos previstos en las letras a) y b) del apartado primero del artículo 71 en los casos en que los efectos de la prohibición de contratar se produzcan desde la inscripción en el correspondiente registro, podrán adoptarse, en su caso, por parte del órgano competente para resolver el procedimiento de determinación del alcance y duración de la prohibición, de oficio, o a instancia de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera adoptarse.
  • Artículo 129.1 LJCA: Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
  • Artículo 130.1 LJCA: Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

El Tribunal Supremo razona de la siguiente forma (en la STS 1419/2021, por remisión a y cita de la anterior STS 1115/2021):

Cuando la resolución sancionadora establece una prohibición de contratar, pero difiere la fijación del alcance y duración de dicha prohibición a un procedimiento posterior, esta limitación no es inmediatamente ejecutiva y no puede ser aplicada, tal y como se ha razonado anteriormente. Ahora bien, el órgano judicial puede controlar la legalidad no solo de la sanción de multa impuesta sino también de la prohibición de contratar declarada, analizando si concurren los presupuestos previstos en la norma para su adopción (en nuestro caso: la imposición de una sanción firme por una infracción grave de falseamiento de la competencia). Por ello, en sede cautelar, y previa ponderación de los intereses correspondientes, el órgano judicial podrá acordar la suspensión tanto de la sanción como de la prohibición de contratar, si se dan las condiciones para ello.

Pudiera pensarse que al no ser ejecutiva la prohibición de contratar la mera remisión del testimonio al órgano competente para que fije el alcance y duración de la prohibición es un acto de mero trámite, que no produce efectos perjudiciales para el afectado y, en consecuencia, no es susceptible de ser suspendida cautelarmente, pero lo cierto es que la prohibición de contratar es una limitación establecida ex lege que se anuda y tiene como presupuesto a la existencia de una sanción firme por una infracción grave en determinadas materias, por lo que suspendida la ejecutividad de la sanción es posible, y hasta razonable, suspender las actuaciones destinadas a fijar el alcance de las limitaciones que se anudan a la existencia misma de la sanción que ha sido suspendida.

Es precisamente porque la remisión persigue fijar el alcance y duración de una medida para poder ser ejecutiva lo que justifica que pueda suspenderse. Carecería de sentido que se suspenda cautelarmente la sanción administrativa principal y que, sin embargo, continuase el procedimiento destinado a fijar el alcance y duración de la prohibición de contratar, vinculada a la sanción impuesta y consecuencia de la misma, para conseguir que dicha prohibición sea ejecutiva. Podría darse el supuesto en el que se suspenda o incluso se anule la sanción impuesta y, sin embargo, tras la tramitación correspondiente, la prohibición de contratar produzca efectos desvinculada de la sanción principal.

Por ello, no resulta contrario a derecho la decisión de suspender también la remisión de lo actuado a la Junta consultiva de Contratación Pública, aunque razones no estrictamente coincidentes con las utilizadas por el Auto impugnado.

Y reitera la siguiente doctrina jurisprudencial, por lo que finalmente declara no haber lugar al recurso de casación de la Abogacía del Estado:

Los efectos de la prohibición de contratar solo se producen, y la limitación solo es ejecutiva, desde el momento en el que se concreta el alcance y duración de la prohibición, bien en la propia resolución sancionadora bien a través del procedimiento correspondiente y, en este último caso, una vez inscrita en el registro.

Ello no impide que el órgano judicial, por vía cautelar, pueda suspender la remisión a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado cuando, entre otros supuestos, haya considerado necesario suspender cautelarmente la sanción a la que va anudada.

Es decir, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto y con la finalidad de que el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución sancionadora no pierda su finalidad legítima, los tribunales pueden suspender cautelarmente la remisión a la JCCPE y el procedimiento para determinar la duración y alcance de la prohibición de contratar vinculada a la declaración de la existencia de una infracción grave en materia de competencia.


¿Cómo se han de redactar los pliegos de licitación para la gestión de infraestructuras verdes?

¿Cómo se han de redactar los pliegos de licitación para la gestión de infraestructuras verdes?

La Asociación Española de Parques y Jardines Públicos (AEPJP), la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP) y la Asociación de Empresas de Gestión de Infraestructura Verde (ASEJA) han creado la guía de “Recomendaciones para la contratación de los servicios de mantenimiento de Infraestructura Verde” para ayudar a las entidades locales a la redacción de pliegos de licitación.

Y yo he tenido el privilegio de participar en este trabajo, fruto de la colaboración y el consenso entre las administraciones públicas, la representación de las empresas del sector y un grupo de profesionales técnicos y jurídicos que han dado forma a una herramienta práctica que intenta ayudar y dar respuesta, en forma de itinerario, a la complicada labor de preparar un buen expediente de contratación en esta materia.

La guía se puede descargar en la web de la AEPJP, en el portal de la Red de Gobiernos Locales +Biodiversidad de la FEMP y en la página de ASEJA.


La contaminación en el procedimiento de contratación, por @AguerasJose en la web de @pcorvinos

La contaminación en el procedimiento de contratación cuando no existen criterios sujetos a juicio de valor. Por Jose Agüeras (@AguerasJose) en la web de Pedro Corvinos (@pcorvinos).

(...) en su Resolución 704/2021, objeto de este comentario, el TACRC se ha pronunciado categórico, esta vez sin votos particulares, confirmando la procedencia de exclusión de un licitador por contaminación derivada de la inclusión de su oferta económica en el sobre relativo al cumplimiento de los requisitos previos, pese a no existir criterios sujetos a juicio de valor en la licitación.

(…) la postura actual del TACRC no coincide con varios de sus homólogos autonómicos, que en caso de inexistencia de criterios sujetos a juicio de valor, han venido negando contaminación derivada de la inclusión de la oferta o algún criterio económico en el sobre/archivo n.º 1: el TACP de Madrid en Resolución 374/19, el TACPA en Acuerdo 131/19, o el OARC del País Vasco en Resolución 197/19; cerramos con las consideraciones de este órgano, que añade un tercer argumento a tener en consideración: la ponderación del principio de concurrencia, cuando existe una opción menos radical que la exclusión: “en relación con el establecimiento en el pliego de causas de exclusión, en aplicación del principio de concurrencia, se impone como necesario justificar que dicha exclusión es la única opción posible…/…En el presente supuesto, el error cometido por la recurrente no impide al órgano de contratación evaluar las ofertas de manera objetiva por lo que procede, en consecuencia, estimar el recurso interpuesto, no siendo necesario analizar si los pliegos y sus aclaraciones satisfacen o no el principio de transparencia, y en qué medida la infracción puede imputarse íntegramente al recurrente o si los pliegos contienen cláusulas oscuras o contradictorias que hayan podido inducir a esta.”


Nota ANCI sobre el incremento de los precios de las Materias Primas [actualización 07/12/2021]

Nota sobre el incremento de los precios de las Materias Primas [actualización 07/12/2021] – ANCI

Esta situación está suponiendo un fuerte impacto en muchos sectores productivos. El sector de la construcción de obra pública entre ellos, con la particularidad de que su cliente son las diferentes Administraciones Públicas y que su actividad se rige por una normativa específica, en la que no está considerada la revisión de precios, por lo que los contratistas deben asumir durante la ejecución de las obras, cualquier alteración en las estructuras de costes a sus expensas.

Esto nos obliga a recordar que, la teoría del riesgo imprevisible distingue los riesgos funcionales o de orden técnico (que son los fortuitos en la ejecución del contrato y son asumidos por el empresario en virtud del principio de riesgo y ventura), y los riesgos ajenos al empresario que los sufre, como son los derivados de la inestabilidad monetaria por encima de la evolución previsible y prevista, pues en este caso, los sucesos acaecidos no entran a formar parte del riesgo y ventura del contratista, máxime cuando tales imprevistas variaciones no han sido adecuadamente afrontadas mediante el mecanismo de revisión de precios.

El informe actualizado se puede descargar en la página enlazada de ANCI.