La suspensión de las obras públicas es aplicable a todos los contratos vigentes

LA SUSPENSIÓN DE LAS OBRAS PÚBLICAS ES APLICABLE A TODOS LOS CONTRATOS VIGENTES

Estoy leyendo en más de un lugar una interpretación del artículo 34, apartado 3, del RDL 8/2020 que me parece incorrecta.

Por ejemplo, en esta Instrucción del Ayuntamiento de Córdoba (pagina 3, punto Quinto). Pero también en otros artículos y opiniones que vengo leyendo en redes sociales.

Según esta interpretación, la posibilidad de suspender los contratos públicos de obra estaría limitada a aquellos contratos en los que, de acuerdo con el «programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra» estuviese prevista la finalización de su plazo de ejecución entre el 14 de marzo, fecha de inicio del estado de alarma, y durante el período que dure el mismo. Es decir, aquellos que tenían previsto terminar y entregar la obra en estas fechas próximas.

Pero, en mi opinión, esta interpretación es incorrecta, porque no se compadece con el tenor literal y la sistemática del apartado 3 del artículo 34.

Este apartado 3 comienza diciendo:

«En los contratos públicos de obras, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, (...) siempre y cuando éstos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, y cuando esta situación genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar la suspensión del mismo desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse».

Continúa diciendo:

«La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo».

Y más adelante se refiere a los contratos que tenían una fecha de entrega cercana en el tiempo:

«Lo dispuesto en este apartado será de aplicación a aquellos contratos en los que, de acuerdo con el «programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra» estuviese prevista la finalización de su plazo de ejecución entre el 14 de marzo, fecha de inicio del estado de alarma, y durante el período que dure el mismo, y como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado no pueda tener lugar la entrega de la obra. En estos casos, el contratista podrá solicitar una prórroga en el plazo de entrega final siempre y cuando ofrezca el cumplimiento de sus compromisos pendientes si se le amplía el plazo inicial».

Lo que está sucediendo es que se está interpretando este último párrafo como «Lo dispuesto en este apartado solo será de aplicación a…», cuando, en mi opinión, se deduce claramente del sentido propio de las palabras, y de la ubicación sistemática de este párrafo, que lo que está diciendo es que «Lo dispuesto en este apartado también será de aplicación a…» las obras cuya entrega estaba próxima en el tiempo.

Además, a renglón seguido el artículo 34.3 dice: «Acordada la suspensión o ampliación del plazo, solo serán indemnizables los siguientes conceptos». Confirmando que está previendo dos supuestos: uno general de suspensión para todo tipo de contratos de obras que han visto imposibilitada la continuación de su ejecución; y otro supuesto específico de ampliación de plazo de entrega para aquellos contratos que, además de verse imposibilitados, estaban a punto de terminar y ser entregados.

Por lo tanto, concluyendo y siempre desde mi opinión falible y sujeta a crítica:

  • El artículo 34.3 del RDL 8/2020 permite la suspensión de todo tipo de contratos públicos de obra, cuando la crisis COVID-19 o las medidas adoptadas para combatirla generen la imposibilidad de continuar la ejecución de la obra.
  • Además, en los contratos que, de acuerdo con el «programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra», estuviese prevista la finalización de su plazo de ejecución entre el 14 de marzo de 2020 y la finalización del estado de alarma, el contratista podrá solicitar una prórroga en el plazo de entrega final.
  • Los requisitos de procedimiento, justificación de datos e indemnizaciones correspondientes son los que se recogen de manera común para ambos supuestos en el propio artículo 34.3, a los que ya me refería en este artículo anterior.

Medidas importantes sobre suspensión e indemnización de contratos públicos por el COVID19

MEDIDAS IMPORTANTES SOBRE SUSPENSIÓN E INDEMNIZACIÓN DE CONTRATOS PÚBLICOS POR EL COVID19

El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 publicado hoy prevé medidas relevantes en lo referido a los contratos públicos en vigor, su suspensión, demora o ampliación de plazo y las consecuencias correspondientes, incluidas indemnizaciones.

Estas medidas son de aplicación a los contratos de todas la entidades del sector público definidas en el artículo 3 LCSP.

Resumimos aquí, por lo tanto, el contenido del artículo 34, en los siguientes apartados:

ÍNDICE DE CONTENIDO

Contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva

  • SUSPENSIÓN DE LOS CONTRATOS: Los contratos cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o de las medidas públicas adoptadas para combatirlo, quedarán automáticamente suspendidos desde que se produzca la situación de hecho que impida su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse.
  • Para que opere la suspensión, tendrá que pedirlo expresamente el contratista, reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. Las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación.
  • La Administración deberá responder en un plazo de 5 días naturales. Si no se notifica resolución expresa, la petición se entiende desestimada.
  • Después de la suspensión, para reanudar la prestación el órgano de contratación deberá notificar al contratista el fin de la suspensión.
  • En los contratos ya vencidos, pendientes de la licitación que dé lugar a un nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación, podrá aplicarse la prórroga del contrato vencido conforme al artículo 29.4 LCSP, con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente.
  • La suspensión de los contratos del sector público con arreglo a este artículo no constituirá en ningún caso una causa de resolución de los mismos.
  • INDEMNIZACIONES EN CASO DE SUSPENSIÓN: la entidad contratante deberá abonar al contratista los siguientes daños y perjuicios, y únicamente esos. El contratista tiene que pedir expresamente esta indemnización y acreditar fehacientemente su realidad, efectividad y cuantía.

    1.º Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

    2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

    3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.

    4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

  • No se aplica el artículo 208.2.a LCSP, es decir, no se abonarán indemnizaciones por extinción o suspensión de los contratos de trabajo ni el 3 por 100 del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el período de suspensión.

Otros contratos de servicios y suministros

  • DEMORAS EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS PLAZOS CONTRACTUALES: En contratos de servicios y suministros distintos a los anteriores, siempre y cuando no hayan perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19:
  • Cuando el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los plazos previstos en el contrato como consecuencia del COVID-19 o de las medidas públicas adoptadas para combatirlo, y el mismo ofrezca el cumplimiento de sus compromisos si se le amplía el plazo inicial o la prórroga en curso
  • El órgano de contratación se lo concederá, dándole un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido por el motivo mencionado, a no ser que el contratista pidiese otro menor.
  • Aunque no pinta nada aquí, porque habla de suministros y servicios, se dice que es necesario informe previo del Director de obra del contrato (quizá haya que entender el responsable del contrato), donde se determine que el retraso no es por causa imputable al contratista, sino que se ha producido como consecuencia del COVID-19 en los términos indicados en el párrafo anterior.
  • En estos casos no procederá la imposición de penalidades al contratista ni la resolución del contrato.
  • INDEMNIZACIONES EN CASO DE DEMORA: Los contratistas tendrán derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido con motivo del COVID-19, hasta un límite máximo del 10 por 100 del precio inicial del contrato.
  • Solo se procederá a dicho abono previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad y cuantía por el contratista de dichos gastos.

Contratos de obra

  • SUSPENSIÓN DE LOS CONTRATOS: Siempre y cuando la obra no haya perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas públicas adoptadas para combatirlo, y cuando esta situación genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar la suspensión del mismo desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse.
  • Para que opere la suspensión, tendrá que pedirlo expresamente el contratista, reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato.
  • La Administración deberá responder en un plazo de 5 días naturales. Si no se notifica resolución expresa, la petición se entiende desestimada.
  • Después de la suspensión, para reanudar la prestación el órgano de contratación deberá notificar al contratista el fin de la suspensión.
  • AMPLIACIÓN DEL PLAZO DE EJECUCIÓN: En el caso de los contratos en los que la finalización del plazo de ejecución estaba prevista entre el 14 de marzo y el período que dure el estado de alarma, y la entrega de la obra no pueda producirse en el plazo previsto como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas, el contratista puede pedir una prórroga en el plazo de entrega final, siempre y cuando ofrezca el cumplimiento de sus compromisos pendientes si se le amplía el plazo inicial.
  • INDEMNIZACIONES POR SUSPENSIÓN O AMPLIACIÓN DE PLAZO: la entidad contratante deberá abonar al contratista los siguientes daños y perjuicios, y únicamente esos.

    1.º Los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

    Los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI convenio colectivo general del sector de la construcción 2017-2021, publicado el 26 de septiembre de 2017, o convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el artículo 47.2.a del convenio colectivo del sector de la construcción, el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido convenio, y las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b, y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción.

    Los gastos deberán corresponder al personal indicado que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y continúa adscrito cuando se reanude.

    2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

    3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.

    4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

  • El reconocimiento del derecho a las indemnizaciones y al resarcimiento de daños y perjuicios que se contempla en este artículo únicamente tendrá lugar cuando el contratista adjudicatario principal acredite fehacientemente que se cumplen las siguientes condiciones:
    • Que el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.
    • Que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, a fecha 14 de marzo de 2020.
  • No se aplica el artículo 208.2.a LCSP, es decir, no se abonarán indemnizaciones por extinción o suspensión de los contratos de trabajo ni el 3 por 100 del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el período de suspensión.

Contratos de concesión de obras y de concesión de servicios

  • DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO: La situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas públicas adoptadas para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
  • Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19.
  • Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.
  • La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo.

Contratos a los que se aplica y contratos a los que no

  • Derecho transitorio: Entiendo que se aplica a todos los contratos vigentes en la actualidad, independientemente de que estén sujetos a la LCSP actual o fueran adjudicados bajo leyes de contratos anteriores.
  • Sectores especiales: Lo dispuesto en el artículo que venimos citando también será de aplicación a los contratos, vigentes a la entrada en vigor del real decreto-ley, celebrados por entidades del sector público con sujeción a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales o Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero.
  • Contratos excluidos: Lo previsto en los apartados 1 y 2 del artículo 34 no será de aplicación en ningún caso a los siguientes contratos: a) Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.
    b) Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos. c) Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte. d) Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.

Cláusula final

  • El régimen previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, como autoridad competente designada en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, para garantizar las prestaciones necesarias en orden a la protección de personas, bienes y lugares.
  • Dichas medidas podrán implicar, entre otras, una modificación de los supuestos en los que procede la suspensión de los contratos.

Criterios lingüísticos para la contratación pública en las instituciones locales de Euskadi

El reciente Decreto 179/2019, de 19 de noviembre, sobre normalización del uso institucional y administrativo de las lenguas oficiales en las instituciones locales de Euskadi (BOPV n.º 223, 22 de noviembre de 2019), intenta regular la cuestión de los criterios lingüísticos en la contratación pública de las instituciones locales de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

El artículo 7.8 de la Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi ya había recogido el siguiente mandato:

Artículo 7.8.– «A fin de que los derechos lingüísticos de los ciudadanos y el cumplimiento de la regulación de oficialidad lingüística del euskera y el castellano no sufran menoscabo alguno por la prestación del servicio mediante alguno de los modos de gestión indirecta admitidos por la legislación vigente, los contratos celebrados por las entidades locales incluirán las cláusulas que sean precisas en cada supuesto, de modo que en los servicios públicos que se ejecuten por terceros:

a) El objeto del contrato cumpla con la legislación lingüística que le resulta aplicable por su propia naturaleza y por las características de la entidad local titular del servicio.

b) Los ciudadanos sean atendidos en la lengua oficial que elijan.

c) El servicio se preste en condiciones lingüísticas equivalentes a las que sean exigibles a la administración titular del servicio».

Ahora, el artículo 36 del Decreto 179/2019 desarrolla dicha previsión legal y, para los contratos públicos, establece que las entidades locales y demás entidades que conforman el sector público local de Euskadi incluirán las cláusulas que sean precisas para garantizar a los ciudadanos y ciudadanas el derecho a recibir las actividades o los servicios en los que medie un contrato, en condiciones lingüísticas equivalentes a las que sean exigibles a aquellas, así como el cumplimiento de la regulación de la doble oficialidad lingüística del euskera y del castellano.

A estos efectos, y en primer lugar, los pliegos de condiciones administrativas particulares y de prescripciones técnicas se publicarán en las dos lenguas oficiales, a excepción de aquellos documentos de carácter gráfico o eminentemente técnico, que podrán redactarse en una de las lenguas oficiales.

A partir de ahí, los requerimientos lingüísticos se establecerán en cada caso, atendiendo al objeto del contrato, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares.

Las administraciones y demás entidades del sector público local de Euskadi garantizarán que el objeto del contrato cumple con la legislación lingüística que le resulte aplicable por su propia naturaleza y por las características de la entidad local titular del servicio.

Así, deberán garantizar: a) Que los ciudadanos y ciudadanas sean atendidos en la lengua oficial que escojan; y b) Que el servicio se preste en condiciones lingüísticas equivalentes a las que sean exigibles a la administración titular del servicio.

El Decreto reitera que los requerimientos relacionados con la doble oficialidad lingüística estarán vinculados a las condiciones de ejecución de cada contrato, y precisa que las condiciones lingüísticas se basarán en los siguientes principios: a) Se garantizará el principio de proporcionalidad en función de las características, el objeto y las personas destinatarias en cada caso; b) Estarán ligadas a los cometidos a llevar a cabo mediante el contrato; c) Deberán ser acreditadas por la empresa tanto con medios propios como, en su caso, con medios externos.

Igualmente, el Decreto prevé que las condiciones de ejecución del contrato podrán incluir la regulación relativa a la lengua que se empleará en las relaciones entre la entidad contratante y la persona adjudicataria.

En particular, El Decreto se refiere a los contratos que impliquen un trato directo con los ciudadanos y ciudadanas, y ordena que se garantice lo siguiente:

«a) La empresa adjudicataria estará obligada a prestar el servicio de acuerdo con la normativa de la propia entidad local o entidad que conforma el sector público local de Euskadi relativa a su actividad lingüística y especialmente deberá adscribir a los distintos puestos de trabajo las personas que cuenten con la capacitación lingüística exigida para desempeñar sus funciones en ambos idiomas oficiales, lo que se determinará en los pliegos de cláusulas administrativas particulares del contrato.

A fin de acreditar por la empresa que cuenta con dicho personal se requerirá a la persona licitadora que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que identifique las personas trabajadoras designadas para ocupar los distintos puestos de trabajo necesarios para la ejecución del contrato, con indicación de los niveles de competencia lingüística con los que cuentan, acompañando en su caso los documentos acreditativos correspondientes.

b) Cuando se preste el servicio, la adjudicataria procurará que las relaciones orales con los ciudadanos y ciudadanas sean en euskera. A tal efecto, la persona trabajadora de la empresa adjudicataria comenzará la conversación en euskera, y la continuará en la lengua que elija la persona destinataria del servicio. Los certificados, tarjetas, notas y otros escritos que la empresa adjudicataria expida a los ciudadanos y ciudadanas durante el desempeño del servicio se redactarán en la lengua oficial elegida por el usuario del servicio».

La regulación, en mi opinión, se queda manifiestamente corta, y podía haberse aprovechado para detallar un poco más las cuestiones principales, así como establecer con más precisión los límites derivados de los principios de la contratación pública. Sobre todo porque ya contábamos con algo más elaborado en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 26 de abril de 2016, por el que se aprobaron las Instrucciones que establecen los principios generales para la incorporación del uso y conocimiento del euskera en los contratos celebrados por la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Euskadi. Quizá haya sido para respetar la autonomía municipal y dejar que los ayuntamientos detallen el régimen general del Decreto, pero se echa de menos un poco más de precisión y seguridad jurídica.

Así, creo que podía haberse regulado con más detalle la forma de introducir requisitos lingüísticos como condiciones de solvencia, adscripción de medios, criterios de adjudicaación y condiciones especiales de ejecución. Y, sobre todo, remarcar con mayor contundencia que todos estos requisitos deben estar vinculados al objeto del contrato, ser necesarios y proporcionales para la realización de los cometidos previstos en el mismo, y no infringir los principios de acceso a la contratación, igualdad y no discriminación. Los Ayuntamientos habrán de tener en cuenta estas cuestiones para introducir requisitos lingüísticos de forma adecuada en su contratación.

La JCCP del Estado recomienda que, coyunturalmente, no sea obligatoria la inscripción en ROLECE

Después del jarro de agua fría de hace pocos días, por el informe 20/2018 de la JCCA de Aragón que concluyó que no podía aceptarse la participación de licitadores no inscritos en ROLECE en los procedimientos abiertos simplificados del artículo 159 LCSP, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado nos da un respiro y flexibiliza el requisito.

En la Recomendación de su Comisión Permanente de 24 de septiembre de 2018, la JCCP del estado reconoce que vivimos una situación coyuntural de colapso en el ROLECE:

«al menos en el caso de la Administración General del Estado, se ha producido una circunstancia que está impidiendo en algunos casos que la inscripción en el ROLECE para poder participar en este tipo de procedimientos se produzca. Tal circunstancia estriba en el ingente número de solicitudes que se han producido en los últimos meses, las cuales no han podido ser atendidas en su integridad hasta el momento presente.

Todas estas solicitudes han supuesto un incremento notable del número de peticiones de inscripciones que se encuentran pendientes de tramitación, produciéndose la peculiaridad de que empresas que han solicitado su inscripción tempestivamente con el fin participar en procedimientos simplificados, no podrían hacerlo.

La situación descrita puede suponer un notable perjuicio para las entidades del sector público y para los potenciales licitadores de los contratos públicos tramitados a través del procedimiento abierto simplificado».

Por ello, recomienda «una correcta interpretación jurídica de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público» para corregir «los efectos perniciosos que la anterior situación puede estar produciendo».

En primer lugar, atribuye al ROLECE la condición de instrumento para agilizar la tramitación de la contratación, más que un requisito o formalidad:

«Parece claro que la celeridad es el objetivo esencial que se persigue con este tipo de procedimiento. Bajo esta premisa la inscripción en el ROLECE, más que como un simple requisito o como una formalidad, se instrumenta como un medio de lograr la necesaria rapidez en la tramitación del procedimiento. Y tal cosa es cierta pues, como es conocido, la labor de calificación de los requisitos para contratar con la Administración se facilita y agiliza notablemente mediante el análisis del contenido del ROLECE».

En segundo lugar, establece que la concurrencia es un principio esencial que no puede ser perjudicado por un excesivo rigorismo en la exigencia de la inscripción en ROLECE:

«...el legislador no ha sido insensible al hecho de que la exigencia de la inscripción en el ROLECE pueda generar situaciones contrarias a la concurrencia de los licitadores. No puede entenderse de otro modo el hecho de que el propio precepto permita la exigencia del requisito de inscripción en el ROLECE “siempre que no se vea limitada la concurrencia”.».

Para acabar concluyendo que «Por tanto, mientras el principio de concurrencia se encuentre comprometido por esta situación coyuntural habrá que acudir a las condiciones de acreditación de los requisitos de aptitud para contratar que establece la ley con carácter general».

Es decir, que no será obligatorio acreditar la inscripción en ROLECE para participar en un procedimiento simplificado, y los requisitos de capacidad, solvencia y demás podrán ser acreditados por los medios generales.

La JCCP del Estado deja claro que la situación es provisional, que necesariamente ha de ser breve y mientras dure el colapso en la tramitación de las solicitudes de inscripción del ROLECE, y anuncia que, en cuanto la coyuntura cambie, emitirá una nueva recomendación para que las entidades del sector público empiecen a exigir la obligatoria inscripción para los procedimientos simplificados.

Mientras tanto, un pequeño respiro para los operadores económicos que cumplieron diligentemente con su obligación de solicitar la inscripción, pero llevan semanas o meses esperando a que esta se produzca.

Jornada sobre la LCSP para la Asociación Vizcaína de Excavadores y artículo en la revista EXCAVE

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El nuevo número de la revista EXCAVE, de la Asociación Vizcaína de Excavadores-Bizkaiko Induskari Elkartea (AVE-BIE), publica una reseña de la jornada que impartí a sus asociados, sobre las novedades de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, así como un artículo en el que comento la importancia que la nueva Ley da a los criterios sociales y medioambientales en la contratación pública.

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La jornada de formación celebrada en la sede de las Juntas Generales de Bizkaia en Bilbao tuvo un programa muy amplio, condensado en una mañana, que repasó procedimientos de contratación, DEUC, solvencia, ROLECE y otras cuestiones relacionadas con la presentación de ofertas; temas vinculados a la ejecución de los contratos como modificaciones, cesiones, subcontrataciones y condiciones de pago; el funcionamiento de las licitaciones en las plataformas electrónicas y el recurso especial en materia de contratación pública.

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En cuanto al artículo, destaco la importancia que la nueva Ley otorga a la introducción de características socio-laborales y medioambientales a lo largo de toda la vida del contrato, en la acreditación de la solvencia requerida para licitar, en los criterios de adjudicación para la selección de la mejor oferta por relación calidad/precio o en las condiciones especiales de ejecución, y reflexiono acerca del esfuerzo que los poderes adjudicadores deben hacer para establecer unas condiciones que permitan a las empresas licitar con sencillez, predictibilidad, igualdad y y competencia efectiva, y al sector público contratar y atender a sus necesidades con eficacia y eficiencia.

El número 55 de la Revista EXCAVE está disponible en este enlace, dentro de la web de la Asociación, a la que quedo muy agradecido por la invitación.

Pronunciamientos relevantes de la Junta Consultiva de Contratación sobre la nueva LCSP (II) Los PANAP.

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En el post anterior he resumido las conclusiones que ha publicado esta semana la Junta Consultiva de Contratación del Sector Público (JCCSP) con relación a los contratos menores. En este segundo, me referiré a la Recomendación sobre diversos aspectos relacionados con la entrada en vigor de la nueva LCSP.

En concreto, resumiré las conclusiones publicadas acerca del régimen de contratación de los Poderes Adjudicadores que no son Administración Pública (PANAP), que revisten especial interés ante las dudas interpretativas que suscita la nueva Ley.

La Recomendación incluye otros aspectos también sobre reglas de solvencia técnica, de desempate, sobre la duración de los contratos de servicios y suministros o la contratación de bases de datos y suscripciones o publicaciones, de interesante lectura, pero ahora me voy a centrar únicamente en los PANAP.

El régimen de contratación de los Poderes Adjudicadores No Administración Pública según la JCCSP

Calificación jurídica de los contratos previstos en el artículo 318.a)

La JCCSP lo tiene claro y, al margen de la separación sistemática entre unos y otros sujetos, y sea cual sea el tenor literal de las distintas normas, concluye que la voluntad de la Ley es asimilar los contratos menores de las Administraciones Públicas y los supuestos de adjudicación directa permitidos a los PANAP, debido a que «no cabe considerar superflua o inútil la circunstancia de que los importes de los contratos y sus categorías jurídicas sean en ambos preceptos -118 y 318 a)- plenamente coincidentes».

Lo cual tiene como consecuencia que también los PANAP estén obligados a cumplir todos los requisitos de procedimiento y límites impuestos por el artículo 118, y que la JCCSP resume así:

  • «La tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato.
  • En segundo lugar se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.
  • En el caso del contrato de obras deberá añadirse el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran.
  • Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
  • En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo.
  • El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla.
  • Los citados contratos se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4».

La utilización de cualquiera de los procedimientos de adjudicación previstos para las Administraciones Públicas

Entre 15.000€ y 221.000€ para suministros y servicios, y entre 40.000€ y 5.548.000€ para obras, concesiones de obras y concesiones de servicios, el artículo 318.b) establece que los PANAP podrán adjudicar por cualquiera de los procedimientos previstos en la Sección 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley, relativo a las Admnistraciones Públicas.

Pues bien, a pesar de que la Ley dice «cualquiera de los procedimientos», la JCCSP concluye que ello debe entenderse como una remisión íntegra a la regulación aplicable y que cada uno de ellos (abierto, con sus modalidades de simplificado y simplificado abreviado; restringido; negociado con o sin publicidad; diálogo competitivo; asociación para la innovación) únicamente podrá emplearse siempre y cuando se cumplan los requisitos sustantivos que permiten su uso.

La aprobación de instrucciones internas de contratación

Cualquier duda interpretativa que pudiera haber entre la afirmación de la Exposición de Motivos de que se eliminan las instrucciones internas de los PANAP, y la Disposición Transitoria Quinta que establece que se deberán adaptar las instrucciones existentes a los artículos 318 y 321 en el plazo de 4 meses desde la entrada en vigor de la Ley, la resuelve la JCCSP concluyendo que los PANAP no pueden tener instrucciones internas más que para efectos meramente internos y organizativos, y que la Disposición Transitoria se refiere exclusivamente a las entidades del sector público que no tienen la condición de poder adjudicador, que son las únicas que conservan tales instrucciones.

Régimen de recurso aplicable a los PANAP y a las entidades que no son Poder Adjudicador, en los supuestos en que no quepa recurso especial

Pocas dudas hay a este respecto, se trata del recurso de alzada impropio de siempre.

El artículo 44.6 dispone que, en el caso de los PANAP, los actos no susceptibles de recurso especial «se impugnarán en vía administrativa de conformidad con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ante el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela. Si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria».

Para las entidades del sector público que no son poder adjudicador, el artículo 321.5 establece el recurso en idénticos términos.

Sus plazos y trámites se rigen por lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

Todo ello ha de entenderse referido, por supuesto, a los actos de ambos tipos de sujetos sometidos al Derecho Administrativo. Pues, en aquellos otros que, conforme a los artículos 24 a 27, están sujetos al Derecho Privado y a la jurisdicción civil, la única vía de impugnación será la demanda ante esta jurisdicción.

En el sector público estatal, autorización para celebrar contratos con valor estimado superior a 900.000€

Tampoco es un aspecto que ofrezca dudas interpretativas. El artículo 324 dispone que los Secretarios de Estado, o en su defecto, los titulares de los departamentos ministeriales a que se hallen adscritas las entidades que tengan la consideración de poder adjudicador en el ámbito estatal, podrán fijar el importe del valor estimado a partir del cual será necesaria su autorización para la celebración de los contratos, y la Disposición Transitoria Segunda establece que, hasta el momento en que ello suceda, la cuantía será la de 900.000€, calculado, como corresponde, conforme al valor estimado regulado en el artículo 101.

Mesas de contratación en los PANAP

La JCCSP destina un último apartado a razonar que el artículo 326 únicamente obliga a las Administraciones Públicas a nombrar mesas de contratación, en todos sus procedimientos de adjudicación salvo los negociados sin publicidad y los abiertos simplificados abreviados del art. 159.6, en que la mesa será potestativa.

Para los PANAP, e incluso para las entidades que no son poder adjudicador, la JCCSP se remite a la Instrucción 1/2008 de la Abogacía General del Estado, que interpretó que los PANAP no estaban obligados a hacer uso de mesas de contratación, aunque parecía recomendable en los contratos sujetos a regulación armonizada, «para una adecuada garantía de los principios de objetividad y transparencia en la selección de la oferta económicamente más ventajosa».

VALORACIÓN

En mi opinión, la JCCSP se opone frontalmente a una lectura literal y sistemática de la LCSP. Cita el artículo 3.1 del Código Civil para defender la necesidad de atender al espíritu y finalidad de la norma (la que la propia JCCSP le atribuye), pero olvida que aquel precepto se inicia afirmando en primer lugar que «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras».

La contratación de las Administraciones Públicas se recoge en el Libro II, y la LCSP separa la contratación de los PANAP dedicándoles el Título I del Libro III. El artículo 131 dispone que los contratos que celebren las Administraciones Públicas se adjudicarán con arreglo a las normas de Sección 2ª del Capítulo I del Título I del Libro II, mientras que el artículo 316 establece que los contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición Administraciones Públicas se regirán por las normas del Título I del Libro III.

Cuando la Ley quiere que los PANAP cumplan con los requisitos y procedimientos de las Administraciones Públicas, lo hace expresamente, como dispone el artículo 317 para los contratos sujetos a regulación armonizada.

Pero, en los demás casos, la LCSP no se remite al mismo régimen, sino que lo separa.

Para umbrales por debajo de 15.000€ y 40.000€, el artículo 318.a) establece que los PANAP podrán adjudicarlos directamente. No los llama contratos menores ni se remite a la Sección 1ª del Capítulo I del Título I del Libro II, donde se encuentra el artículo 118. Lo que dice es que se pueden adjudicar directamente a cualquier empresario con capacidad y habilitación.

E incluye, para los PANAP, la posibilidad de adjudicar directamente contratos de concesiones de obras y concesiones de servicios por debajo de 40.000€, cosa que no está contemplada en los contratos menores de las Administraciones Públicas, pero que la JCCSP ignora palmariamente.

Para umbrales por encima de los anteriores y hasta los de los contratos sujetos a regulación armonizada, el artículo 318.b) dispone que se podrán adjudicar por cualquiera de los procedimientos previstos en la Sección 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley, con excepción del procedimiento negociado sin publicidad, que únicamente se podrá utilizar en los casos previstos en el artículo 168.

Y cualquier dificultad de comprensión la despeja la Exposición de Motivos, cuando explica: «(…) se suprimen para los contratos no sujetos a regulación armonizada las instrucciones en el caso de los poderes adjudicadores no Administraciones Públicas, debiendo adjudicar estos contratos por los mismos procedimientos establecidos para dichas Administraciones Públicas, si bien se les permite utilizar de forma indistinta cualesquiera de ellos, a excepción del negociado sin publicidad, que solo se podrá hacer uso de él, en los mismos supuestos que las citadas Administraciones».

A la JCCSP no le gusta que las PANAP que ya tienen instrucciones internas las puedan adaptar, pero bien podrían hacerlo para especificar, precisamente, de qué forma elegirán y aplicarán los procedimientos de adjudicación que la Ley les ofrece de forma indistinta. Al fin y al cabo, la Disposición Transitoria Quinta recoge el artículo 318 perteneciente a las PANAP, aunque a la JCCSP no le guste que el legislador lo haya puesto ahí y su interpretación del espíritu y la finalidad de la Ley sea mejor que la del propio legislador.

Lo que la JCCSP está afirmando, al fin y a la postre, es que no hay ninguna diferencia entre Administraciones Públicas y PANAP: la preparación y adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada, se ha de hacer igual que las Administraciones Públicas, porque así lo dispone el artículo 317; la de los contratos por debajo de 15.000€ y 40.000€, también, porque la JCCSP estima que la coincidencia de importes significa que son contratos menores y han de equipararse; y la de los contratos intermedios, resulta que también, porque la JCCSP decide hacer caso omiso a lo que dicen el artículo 318.b) y la Exposición de Motivos y cree que no se puede elegir de forma indistinta cualquiera de ellos, sino que la remisión al régimen de las Administraciones Públicas es en bloque.

Salvo en las mesas de contratación, en ese caso la JCCSP no ve necesidad de equiparar Administraciones Públicas y PANAP. Con lo poco que costaba redondear el círculo.

Pero las normas se han de interpretar según el sentido propio de sus palabras, y no puede haber duda de que la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, aunque homogeneiza el régimen de las Administraciones Públicas y de los PANAP en muchos aspectos, establece regulaciones de procedimiento diferenciadas y sistemáticamente separadas.

Podía no haberlo hecho, podía haber optado por abandonar el modelo de atomización de entidades del sector público del TRLCSP de 2011 y adoptar la definición unitaria de organismos de derecho público-poderes adjudicadores, para reunirlos a todos en el mismo régimen de contratación. Pero no lo ha hecho, y no hay fundamento para forzar la interpretación de la Ley en sentido contrario a su literalidad y sistemática.

Pronunciamientos relevantes de la Junta Consultiva de Contratación sobre la nueva LCSP (I) Contratos menores.

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La Junta Consultiva de Contratación del Sector Público-JCCSP (hasta ahora, Junta Consultiva de Contratación Administrativa), acaba de publicar diversos informes de consulta y de recomendaciones de gran interés para la interpretación de la nueva Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP), dedicados fundamentalmente a los contratos menores y al régimen de contratación de los Poderes Adjudicadores No Administración Pública (PANAP). En este primer post resumiré las conclusiones sobre el primero de estos aspectos:

Sobre los límites de los contratos menores

Se trata de las consultas ventiladas en los informes nº 41/2017, Ayuntamiento de Baeza, 42/2017, Ayuntamiento de Andújar, y 5/2018, Diputación de Almería.

1.- Límite por empresario.

El artículo 118.3 LCSP establece que «En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo» (15.000€ para contratos de suministro y servicios, 40.000€ para contratos de obra).

Se venía interpretando mayoritariamente dicho precepto conforme a un límite «por empresario, por órgano de contratación y por tipo de contrato (obra, suministro, servicio)».

Sin embargo, la JCCSP concluye en sus informes que es posible superar el límite por empresario cuando las prestaciones de los diversos contratos sean cualitativamente diferentes y no formen una unidad. Más concretamente:

  • Cuando sus objetos sean cualitativamente distintos, o
  • Cuando, siendo las prestaciones que constituyen su objeto equivalentes, no haya duda alguna de que no constituyen una unidad de ejecución en lo económico y en lo jurídico.

Le veo cierta lógica al concepto de «unidad de ejecución». También el artículo 99, que ordena la realización independiente de cada una de las partes de un contrato mediante su división en lotes, prohíbe el fraccionamiento fraudulento y establece que las normas de publicidad y procedimiento se determinen en función del valor acumulado del conjunto. Por ello, un contrato se puede y se debe dividir en partes separables, pero para que cada una sea susceptible de adjudicación directa como contrato menor, el conjunto debe tener un valor total inferior a los umbrales de estos contratos menores.

Lo que no entiendo es el concepto de «objeto cualitativamente distinto». Además de que es tan indeterminado y maleable que servirá para justificar cualquier cosa, la JCCSP no explica qué son dos prestaciones «cualitativamente distintas».

Elijamos al azar tres trabajos de los que se recogen en el Anexo I LCSP, que conforman el concepto de «obra» a los efectos del artículo 13: una limpieza de escombros, una impermeabilización de balcones en el edificio consistorial y la instalación de calefacción eléctrica en la Casa de Cultura. Cada una tiene un valor estimado de 39.000€. ¿Son tres prestaciones «cualitativamente distintas»? ¿Se pueden adjudicar directamente al mismo empresario despreciando el límite del 118.3 que establece con meridiana claridad que el mismo contratista no haya suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen el umbral de 40.000€?

Desde luego, no forman una unidad, y se puede justificar fácilmente que, «cualitativamente», son trabajos diferentes, aunque todos se conceptúen como contratos de obras. Por lo tanto, según la JCCSP, no habría problema.

La JCCSP atiende únicamente al objetivo de que se eviten fraccionamientos fraudulentos («la conducta prohibida y que, por consecuencia, debe ser objeto de la necesaria justificación, consiste en que se celebren sucesivos contratos cuyas prestaciones constituyan una unidad y cuya fragmentación resulte injustificada»), pero parece que en el ejemplo propuesto no hay fraccionamiento, son prestaciones diferenciadas y, sin embargo, tal reiteración de adjudicaciones directas al mismo empresario repugna a simple vista.

Publicidad, concurrencia, integridad. Publicidad, concurrencia, integridad. Con la repetición de este sencillo mantra, que en mi opinión condensa los verdaderos objetivos de la legislación europea y nacional, se revela que la interpretación de la JCCSP vacía de contenido el artículo 118.3 y que se debe volver al criterio de límites cuantitativos «por empresario, por órgano de contratación y por tipo de contrato».

2.- Límite temporal

La JCCSP concluye que, para comprobar si un mismo empresario ha suscrito contratos menores que individual o conjuntamente superen los umbrales establecidos, el límite temporal ha de ser el mismo que el de la duración máxima establecida en el artículo 29.8 LCSP, esto es, un año.

Un año contado hacia atrás desde el momento de la aprobación del gasto del contrato actual.

Y, además, con carácter inmediato desde la entrada en vigor de la LCSP el 9 de marzo de 2018, es decir, computando a estos efectos los contratos menores que se han adjudicado con anterioridad, bajo la regulación del anterior TRLCSP de 2011.

La JCCSP argumenta este extremo en el informe nº 5/2018, y razona que no se trata de la aplicación retroactiva de la LCSP, pues «no se puede decir que la nueva ley se aplique a un contrato menor regido por la ley precedente, sino que dicho contrato se emplea como antecedente necesario para verificar si en el nuevo contrato se cumplen las condiciones impuestas por la nueva ley».

Este criterio es distinto al del ejercicio presupuestario que se defiende en otros foros, y puede chocar con el requisito de aprobación de gasto que también exige el artículo 118.1, si no hay dotación presupuestaria en el correspondiente ejercicio.

3.- Otras cuestiones

Por último, únicamente dejaré constancia de dos aspectos complementarios más que se recogen en los informes citados:

  • El artículo 118.3 dispone que el órgano de contratación debe comprobar que se cumplen las reglas de limitación antes descritas. Preguntada acerca de la forma que ha de adoptar esta comprobación, la JCCSP concluye que «la ley no establece un modo concreto de comprobación ex post del cumplimiento de los límites del contrato menor ni tampoco un sistema de constancia documental en el expediente, si bien la misma es recomendable». Vamos, lo lógico: que dicha comprobación no sea un brindis al sol, sino que, firmada por el órgano de contratación, se haga constar documentalmente en el expediente.
  • Y el informe de necesidad del contrato (art. 118.1) debe ir firmado por el titular del órgano de contratación, sin que pueda sustituirse por un mero acuerdo de inicio.

El Recurso Especial en materia de Contratación Pública en la nueva LCSP

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Este pasado 5 de febrero de 2018, tuve el honor de participar en las Conferencias de los Lunes del Consejo General de la Abogacía Española, en una jornada sobre la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Mi ponencia intentó ilustrar a los y las asistentes, tanto presenciales como online, sobre el Recurso Especial en materia de contratación pública, la ampliación de su ámbito de aplicación en la nueva Ley y algunas pinceladas sobre su interposición y tramitación.

Pongo a vuestra disposición la presentación con la que ilustré la ponencia, en la confianza de que resulte de vuestro interés.

Podéis descargarla pinchando en este enlace:

MÁS INFORMACIÓN

RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN (leer más)

INSCRIPCIÓN EN ROLECE (leer más)

La nueva LCSP, ya publicada en BOE, actualizada y en formato esquema

ACTUALIZACIÓN: El BOE de 9 de noviembre de 2017 ha publicado por fin la que va a ser la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Los enlaces de descarga que pongo más abajo ya están actualizados, y se refieren a los esquemas de la nueva Ley 9/2017, tal y como ha sido publicada en el BOE.

[youtube=://www.youtube.com/watch?v=-JOhl03fgc8&w=854&h=480]

Comparto por tanto el texto de la nueva Ley en formato outline o esquema, que a mí al menos me ayuda mucho a entender su sistemática y bucear en un texto así de largo.

Se puede descargar en los siguientes enlaces y con estos formatos:

  • Archivo original de OmniOutliner, para quienes disponen de este programa.
  • Archivo en formato OPML, apto para todas las plataformas y que incluso se puede exportar a programas de mapas mentales, para quienes prefieren esta modalidad.
  • Archivo en formato HTML, para poder visualizar la Ley en cualquier navegador. Es un archivo comprimido que, una vez abierto, contiene en su interior, entre otros, un archivo index.html que es el que hay que abrir para ejecutarlo en el navegador.

MÁS INFORMACIÓN

RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN (leer más)

INSCRIPCIÓN EN ROLECE (leer más)

El proyecto de nueva LCSP formateado a modo de esquema

ACTUALIZACIÓN: El día 19 de octubre de 2017 ha quedado definitivamente aprobada la nueva Ley, tras volver del Senado al Congreso. He publicado el esquema del texto definitivo en este nuevo post.


Comparto el texto del Proyecto que aprobó a final de julio la Comisión de Hacienda del Congreso y que, tras su paso por el Senado, se convertirá probablemente en la nueva Ley de Contratos del Sector Público, en formato de esquema para facilitar su estudio.

Estos esquemas (yo utilizo el programa OmniOutliner, pero hay muchísimos en todas las plataformas) a mí me ayudan a visualizar la sistemática de las leyes y a estudiar textos largos. Cada capítulo, sección o artículo se puede plegar y desplegar a voluntad, para ascender y descender en el entramado de la Ley.

Está el texto de la Ley completo, con su Título Preliminar y cuatro Libros, 340 artículos y Disposiciones Adicionales, Transitorias y Finales. Lo único que falta es la Exposición de Motivos y los Anexos.

[youtube=://www.youtube.com/watch?v=7fZM5KhMfE8]

Se puede descargar en los siguientes enlaces y con estos formatos:

  • Archivo original de OmniOutliner, para quienes disponen de este programa.
  • Archivo en formato OPML, apto para todas las plataformas y que incluso se puede exportar a programas de mapas mentales, para quienes prefieren esta modalidad.
  • Archivo en formato HTML, para poder visualizar la Ley en cualquier navegador. Se descarga un archivo comprimido (zip), y una vez abierto se ha de hacer doble click en el fichero index.html.

Espero que le sirva a alguien.

Los Tribunales dan la razón a Ascensores a Begoña frente al Gobierno Vasco

Ya se han publicado en la base de datos del CENDOJ las dos sentencias que fallaron a nuestro favor en los contenciosos abiertos contra el Gobierno Vasco por el cierre de los ascensores a Begoña.

Los ascensores a Begoña han sido durante años una obra emblemática, parte del paisaje arquitectónico de Bilbao, un medio de transporte público de viajeros que permitía a los vecinos salvar la altura entre el Casco Viejo y las zonas altas de la ciudad.

Se pusieron en marcha por medio de concesión administrativa de 1943. Era una obra sin subvención pública ni ocupación de dominio público, construida por sus promotores en terreno y edificación de propiedad privada, y sujeta a concesión administrativa por aplicación de la Ley General de Obras Públicas de 1877.

(Sigue después de la foto)

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          <img src="https://umerez.files.wordpress.com/2016/10/afc0a-ascensorbegoc3b1a.jpg" alt="Torre y pasarela de los ascensores a Begoña" /><img class="thumb-image" src="https://umerez.files.wordpress.com/2016/10/afc0a-ascensorbegoc3b1a.jpg" alt="Torre y pasarela de los ascensores a Begoña" />
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        <div class="image-caption">Torre y pasarela de los ascensores a Begoña</p></div>
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Hoy en día, la Administración responsable de la concesión es el Gobierno Vasco, cuya función principal consistía en establecer la tarifa para los usuarios de los ascensores, única fuente de ingresos de la explotación.

Desde 1997, Ascensores a Begoña venía advirtiendo al Gobierno de que la tarifa aprobada por éste no permitía cubrir los costes de la explotación y le estaba provocando una situación constante de pérdidas, por lo que solicitaba año a año un incremento de la tarifa o una subvención, ambas medidas previstas en la ley para asegurar el equilibrio económico de la concesión. El Gobierno Vasco negaba esa petición una y otra vez, limitándose a una simple actualización de la tarifa.

En 2012, el Tribunal Superior de Justicia estableció que la tarifa aprobada no cumplía los requisitos de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, no cubría los costes de explotación, ni permitía una adecuada amortización de las instalaciones ni mucho menos un razonable beneficio empresarial, por lo que anuló la tarifa recurrida. Simultáneamente, Surbisa y Ayuntamiento de Bilbao abrían expediente para la ejecución de obras muy cuantiosas de reparación en las instalaciones.

En agosto de 2013, Ascensores a Begoña presentó solicitud ante el Gobierno Vasco para proceder a la extinción de la concesión, a la vista de las pérdidas acumuladas y la falta de capacidad para seguir con la actividad ni para cumplir con la orden de reparación integral.

El Gobierno Vasco denegó la petición, afirmando que Ascensores a Begoña estaba obligada a continuar dando el servicio, por otros 30 años más, a su riesgo y ventura, aunque tuviera pérdidas.

En julio de 2014, después de infinidad de peticiones y advertencias al Gobierno Vasco para encontrar una solución y proceder a la transferencia ordenada de la concesión, Ascensores a Begoña se vio forzada a cerrar el servicio definitivamente.

A lo cual respondió el Gobierno Vasco abriendo un expediente y procediendo finalmente a la caducidad de la concesión por incumplimiento culpable y rebelde de Ascensores a Begoña.

Pues bien, en las dos sentencias que citamos, la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo ha establecido que el culpable de la situación de pérdidas y de imposibilidad de continuar con el servicio fue el Gobierno Vasco, que no puso las medidas que tenía en su mano para restablecer el equilibrio económico.

FJ 9º Sentencia nº 279/2016: «Así las cosas, hay que apreciar la causa, dígase de caducidad o de resolución, alegada por la concesionaria; esto es, haber incumplido la Administración la obligación de restablecer el equilibrio económico de la concesión con las medidas que ella y solo ella podía y debía haber aplicado; sin excusas o excepciones como la de incumplimiento contractual imputado al concesionario, una vez que este había solicitado la declaración de caducidad de la concesión.»

FJ 10º Sentencia nº 279/2016: «Además, la interrupción del servicio de ascensores se produjo cuando la demandada [Gobierno Vasco] ya había incumplido de forma reiterada la obligación de tomar medidas conducentes al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, y cuando la concesionaria había solicitado la caducidad de la concesión por causa de tal desequilibrio, con lo cual el cierre de las instalaciones debe ser contemplado como una consecuencia de la situación económica insostenible de la concesionaria, no paliada o remediada por medidas que estaban al alcance de la demandada y razón, por lo tanto, de la caducidad del título a instancia de la recurrente, y no como una causa , oponible a la anterior, de extinción de la concesión por incumplimiento culpable del concesionario.»

En definitiva, después de años solicitando lo que dictan la ley y el sentido común y enfrentados a un muro de poder ciego y arbitrario, los Tribunales han dado la razón a Ascensores a Begoña, estableciendo que tenía derecho a pedir la extinción de la concesión y que no estaba obligada a continuar otros 30 años con pérdidas, sin que el Gobierno Vasco pusiera remedio a la situación, teniendo las facultades legales para hacerlo.

El Gobierno ha recurrido las sentencias ante el Tribunal Supremo y no queda más remedio que esperar, aunque el recurso debería ser inadmitido, por aplicación del artículo 93.2.e LJCA anterior a la reforma del nuevo Recurso de Casación. Hasta entonces, el Gobierno Vasco seguirá demorando la liquidación y reversión de la concesión, perjudicando innecesariamente tanto a Ascensores a Begoña como a los usuarios, que no parece que vayan a ver restablecido el servicio a corto plazo.

Sentencia nº 279/2016, de 22 de junio, Rec. 465/2014.

Sentencia nº 285/2016, de 28 de junio, Rec. 719/2014.

La legitimación para recurrir al contencioso tras los recursos especiales en materia de contratación

La legitimación para recurrir al contencioso tras los recursos especiales en materia de contratación

Es un trabajo de Tomás Cano Campos, Profesor Titular de Derecho Administrativo en la Universidad Complutense de Madrid, publicado en la Revista General de Derecho Administrativo 37 (Iustel, 2014), y que he conocido a través del servicio de ‘La Administración Al Día’ del INAP.

El autor examina con detenimiento el particular régimen de legitimación que se establece en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) para la interposición de recurso contencioso-administrativo contra las decisiones que adoptan los tribunales u órganos administrativos de recursos contractuales en el marco de los recursos especiales y las cuestiones de nulidad del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), así como en las reclamaciones de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre Procedimientos de Contratación en los Sectores del Agua, la Energía, los Transportes y los Servicios Postales (LCSE).

Para todos ellos, y tras la modificación operada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, que reformó la legislación en materia de contratación pública, y con ella la ley procesal, la LJCA dispone el siguiente régimen de legitimación activa y pasiva:

  • Legitimación activa, art. 19.4 LJCA: «Las Administraciones Públicas y los particulares podrán interponer recurso contencioso-administrativo contra las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector Público sin necesidad, en el primer caso, de declaración de lesividad».
  • Legitimación pasiva, art. 21.3 LJCA: «En los recursos contra las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector Público los citados órganos no tendrán la consideración de parte demandada, siéndolo las personas o Administraciones favorecidas por el acto objeto del recurso, o que se personen en tal concepto conforme a lo dispuesto en el artículo 49».

El artículo comienza haciendo un buen repaso de los recursos especiales en materia de contratación y de los tribunales u órganos administrativos encargados de resolverlos, de forma previa al examen del tema principal de la legitimación.

Y en este aspecto, destacan los siguientes apartados:

  • La legitimación de la Administración autora del acto impugnado y la exención de la declaración de lesividad.
  • La ausencia de legitimación pasiva de los tribunales u órganos administrativos especiales.
  • En ese caso, y si no comparece como codemandada la Administración contratante, la posibilidad de que se dé una relación jurídico-procesal sólo entre sujetos privados, los licitadores implicados.
  • Y el problema que se puede suscitar en los recursos judiciales contra las sanciones impuestas por los tribunales u órganos administrativos especiales: ¿cabe un proceso sin parte demandada?