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    Una empresa puede presentar oferta y concurrir integrando la solvencia de otra - No es obligatorio que todas las empresas que integran la clasificación requerida tengan una clasificación mínima como contratistas de obra (informe Andalucia)

    El informe 9/21, de 24 de marzo de 2022, de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía, del que he tenido conocimiento gracias a contratodeobras.com, da respuesta a determinadas preguntas planteadas por CEACOP1 sobre la aplicación del artículo 75 de la Ley 9/2017, 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, el precepto que regula la integración de la solvencia requerida a los licitadores con medios externos a la empresa.

    Sobre todo tiene interés la última pregunta, porque contradice el criterio que mantiene tradicionalmente el TACRC.

    1.- ¿Puede una empresa concurrir a una licitación con una oferta propia y simultáneamente integrar la oferta de otra empresa con su solvencia y medios?

    La Comisión Consultiva, teniendo en cuenta que de acuerdo con el Derecho de la Unión Europea y también con el derecho español, las empresas incluso estando vinculadas entre sí o formando parte de un grupo empresarial pueden concurrir a una misma licitación pública, concluye que, por las mismas razones resulta admisible -en línea de principio- la práctica de concurrir a una licitación con una oferta propia (primera empresa), y simultáneamente integrar con solvencia y medios de otra empresa concurrente, ya sea o no del grupo de empresas que oferta a la misma licitación.

    Eso sí, advierte expresamente que, si bien no supone vulneración del principio de oferta única supuestos de participación como los que se plantean en la consulta, será necesario descender a la casuística para descartar que esas prácticas no encierren pactos colusorios que, con fraude de ley, persigan falsear la competencia.

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    2.- En un contrato de obras con clasificación obligatoria, ¿puede una empresa que no tiene ninguna clasificación integrar la solvencia requerida con la clasificación totalmente aportada por otra empresa?

    A juicio de la Comisión Consultiva, la respuesta debe ser afirmativa. Razona que la clasificación, según se desprende el art. 77 de la LCSP, no es más que una forma de acreditación de solvencia. Y considera jurídicamente admisible que un licitador integre su solvencia acudiendo a medios externos sin necesidad de acreditar un mínimo de solvencia propia, sin más exigencia que demostrar que dispone efectivamente de esos medios para la ejecución del contrato.

    Se apoya en primer lugar en la sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de febrero de 2015 (ECLI:ES:AN:2015:909), que anuló la Resolución TACRC de 30 de octubre de 2013 que había determinado que resulta indispensable que el licitador que acuda a la solvencia de terceros acredite un mínimo de solvencia mediante medios propios.

    En opinión de la Audiencia Nacional, el TACRC realiza una interpretación contraria a la normativa de la Unión, que no permite tal condicionamiento y valora de forma amplia la experiencia de otras entidades a las que acuda el operador económico; pues lo esencial es que el operador económico con sus propios recursos o a través de la subcontratación- siempre que presente las garantías adecuadas al efecto- sea capaz de realizar en forma adecuada el conjunto de prestaciones que integran el contrato.

    La Comisión Consultiva de Andalucía también cita la STS de 21 de junio de 2021 (Rec. 7906/2018, ECLI:ES: TS:2021:2757). La cuestión que a juicio del Alto Tribunal presentaba interés casacional objetivo fue fijada en los siguientes términos:

    > «…si en un procedimiento público para la contratación de servicios, cuando la licitadora es una Unión Temporal de Empresas, basta con que uno de los integrantes de la misma cumpla los requisitos de solvencia técnica exigida, acumulándose entre sus miembros, o si, la solvencia es exigible de forma individual a cada uno de los integrantes de la Unión Temporal de Empresas».

    Y la STS resuelve lo siguiente:

    > «Es cierto, ya lo hemos dejado señalado, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia admite que en determinados casos se excluya la posibilidad de agrupar o acumular las capacidades y experiencias de distintos operadores económicos; pero también hemos visto que esta opción ha de ser admitida de forma restrictiva pues sólo resulta admisible cuando el objeto del contrato o las circunstancias del caso lo justifiquen, y operando siempre con observancia del principio de proporcionalidad. > > »Nada de ello sucede en el caso que examinamos, pues, siendo pacífico que una de las empresas integrantes de la unión temporal de empresas, Acciona Agua S.A., cumple por sí sola y con holgura los requisitos de solvencia técnica exigidos, resulta contrario al principio de proporcionalidad negar que la unión temporal de empresas haya justificado su solvencia técnica por la sola circunstancia de que la otra empresa integrante de la unión - STV Gestión S.L.- no tenga acreditada la experiencia requerida en ese concreto sector de actividad. > > »Atendiendo al objeto del contrato al que se refiere la controversia -gestión del servicio público de abastecimiento domiciliario de agua potable y alcantarillado del municipio de Santomera- no advertimos ninguna razón o circunstancia que justifique que el requisito de experiencia que se establece en el Pliego de Cláusulas Administrativas deba considerarse referido de forma individualizada a cada de las empresas que integran la unión temporal y que tales empresas no puedan sumar sus capacidades. Dicho de otro modo, esta Sala considera que negar la posibilidad de que se acumulen o sumen las capacidades técnicas de las empresas que concurren juntas a la licitación resulta carente de justificación y vulnera los principios de funcionalidad, de complementariedad de las capacidades y de proporcionalidad que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a la que ya nos hemos referido, deben imperar en la interpretación de esos mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico precisamente para favorecer el acceso de las empresas a la contratación pública».

    Esta doctrina del TS, que se refiere a un contrato de servicios, la aplica la Comisión Consultiva de Andalucía a la clasificación en los contratos de obra, de forma que acaba concluyendo, en contra del criterio tradicional del TACRC, que no es obligatorio que todas las empresas que concurran integrando la clasificación recurrida estén como mínimo clasificadas con contratistas de obra.

    La sentencia de la Audiencia Nacional que anula la resolución del TACRC es de 2015, lo que no ha impedido al TACRC seguir aplicando su propia interpretación haciendo caso omiso de la de los tribunales, como se puede ver en la Resolución nº 108/2019, de 8 de marzo.

    1. Círculo de Empresas Andaluzas de la Construcción, Consultoría y Obra Pública ↩︎

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    Nulidad de contratos del sector público e indemnización de lucro cesante. Ignacio Calatayud en La Administración Al Día

    Nulidad de contratos del sector público e indemnización de lucro cesante.

    Ignacio Calatayud en La Administración Al Día

    > «V. CONCLUSIONES
    >
    > En aquellos supuestos en los que la declaración de invalidez se realiza con posterioridad a que el contratista haya realizado su prestación y cuando dicha prestación no es restituible, tal y como señala el artículo 42 de la LCSP, se devolverá el valor de la prestación. En estos supuestos, precisamente, ante la imposibilidad de restituir la prestación, la misma se transforma en la obligación de dar una suma de dinero equivalente al valor de la prestación indebidamente percibida. Pues bien, dentro del valor de la prestación se incluyen el beneficio industrial que el contratista pretendía percibir, lo que equivale al lucro cesante.
    >
    > Lo mismo cabe decir en el caso de que el contrato se haya ejecutado parcialmente antes de la declaración de nulidad, en estos supuestos, la restitución de la prestación ejecutada parcialmente, en supuestos de que no quepa restituir la misma, va a tener como partida el beneficio industrial de la parte de prestación realizada.
    >
    > En conclusión, en los supuestos en los que se ha realizado la prestación completamente y, posteriormente, se declara la nulidad del contrato, la restitución de las prestaciones derivada de la invalidez, con sus frutos y/o intereses, incluirá el beneficio que se esperaba obtener del contrato nulo.
    >
    > El problema de la indemnización y el lucro cesante se produce en aquellos supuestos en los que el contratista no ha cumplido con la prestación (el contrato se anula, bien cuando la prestación no se ha realizado, bien cuando se ha realizado parcialmente, por la parte de la prestación no realizada). Dado que en estos casos no es posible la restitución de las prestaciones -porque no se han ejecutado-, surge la duda de si cabe una indemnización al contratista y si dicha indemnización debe englobar el lucro cesante
    >
    > En estos casos, como regla general, la indemnización derivada de la invalidez de los contratos administrativos debe cubrir el interés contractual negativo en el cual se encuentra la partida del lucro cesante consistente en las ganancias dejadas de obtener en relación a la pérdida de posibles oportunidades de contratar con terceros, esto es, negocios que se desecharon por preferir el que al final resulta invalidado.
    >
    > No obstante, en aquellos supuestos en los que la nulidad del contrato es debida a una actuación dolosa de la Administración, que conocía que los actos preparatorios o la adjudicación eran contrarios al ordenamiento jurídico, será posible que el contratista exija el interés contractual positivo con el lucro cesante consistente la pérdida de las ganancias que el actor esperaba obtener del contrato declarado inválido.»

    Pues no sé yo. Es loable el esfuerzo por trasladar al derecho administrativo los argumentos dogmáticos de la doctrina civil, pero me parece que está condenado al fracaso. No se me olvidará la frase de un Notario de Bilbao que me preguntó qué estaba leyendo un día a la hora del café y, cuando vio la LCSP, soltó con gravedad que «los contratos públicos no son contratos». Y es que no lo son, salvo que los consideremos contratos de adhesión en los que el interés público determina que son lentejas, y ya conoces la rima.

    Es difícil obtener el lucro cesante en un supuesto de resolución contractual por causa imputable exclusivamente a la Administración, no digamos ya en los casos de contratación irregular. Se somete al contratista al juicio de su buena o mala fe, en el sentido de si podía razonablemente conocer que la preparación y adjudicación del contrato era contraria al ordenamiento jurídico, o si participó incluso en la propia contratación irregular. Y me parece bien que se haga así (aunque me parecería mejor si las reglas sobre prueba y presunciones fueran más igualitarias), porque, a la espera de otras soluciones y exigencia de responsabilidades, que no llegarán nunca, las partes en un contrato público (Administración y contratista) no deberían obtener lo mismo (prestación y precio, respectivamente) saltándose todas las normas de contratación que lo que obtendrían cumpliéndolas como es debido.

    El artículo citado está disponible en este enlace.

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    La cesión del derecho de cobro por el contratista no surte efecto hasta la aprobación de las certificaciones de obra

    Dall e construction and money

    Sentencia nº 1693/2022, de 19/12/2022, de la Sección 3ª de la Sala III del TS, Ponente: MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH (Recurso nº 5250/2020, Roj: STS 4837/2022 - ECLI:ES: TS:2022:4837).

    ÍNDICE

    1. Introducción

    Se ha interpretado esta reciente Sentencia del TS como un jarro de agua fría para las posibilidades de financiación de los contratistas, sobre todo los de obra pública, porque vendría a limitar la cesión de los derechos de crédito en operaciones de factoring y similares, al condicionar dicha cesión a la aceptación por parte de la Administración de la correcta ejecución de la prestación objeto de contrato. Pero en realidad viene a confirmar lo que ya era la interpretación constante y pacífica en la materia.

    La Sentencia concluye afirmando la siguiente doctrina jurisprudencial:

    > «(…) en conclusión, hasta que la Administración no constata la correcta ejecución de la prestación del contrato por parte del contratista no surge el llamado “derecho de cobro” y por ende, carece de efecto traslativo la cesión de un derecho de crédito frente a la Administración hasta que no se consolida el derecho de cobro».

    Es decir, en los contratos de obra, la cesión del derecho de cobro (término esencial y distinto del derecho de crédito) solo produce efectos una vez que la Administración aprueba cada certificación de obra, en la que constata la correcta ejecución de esa parte de la obra.

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    2. El supuesto de hecho enjuiciado en la STS

    La adjudicataria de varios contratos de obra con la Diputación Provincial de Salamanca cedió a una empresa de factoring los derechos de crédito derivados de dichos contratos: tanto los devengados pero pendientes de vencimiento a la fecha de formalización de la póliza, como los que pudieran devengarse en el futuro en virtud de aquellos contratos. La cesión se notificó fehacientemente a la Administración en marzo de 2017.

    En junio de 2017, la Diputación recibió una notificación de la Agencia Tributaria por la que ordenaba el embargo preventivo/retención de los derechos de crédito pendientes de pago a la cedente, la empresa contratista, ya fueran cantidades facturadas o pendientes de facturar o no requirieran facturación así como aquellas que fueran consecuencia de prestaciones aún no realizadas derivadas de cualquier tipo de contrato en vigor.

    La Diputación abonó a la empresa cesionaria las cantidades correspondientes entre marzo y junio de 2017, pero a partir de la orden de retención, pasó a transferir las siguientes cantidades a la Agencia Tributaria. Son estos importes los que reclama la empresa de factoring cesionaria.

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    3. Interés casacional identificado

    > Precisar que las cuestiones que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las que siguen: > > 1ª) Si es posible la cesión de créditos futuros derivados de la ejecución de un contrato de sector público. > > 2ª) Si la cesión de créditos derivada de la ejecución de un contrato notificada fehacientemente a la Administración contratante, enerva el embargo que pueda decretarse, en este caso, por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por la deuda generada por la contratista cedente".

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    4. Fundamentos de Derecho

    > El recurso de casación formulado por Gedesco Factoring SLU se sustenta en la infracción del artículo 218 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, RDL 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), que dispone lo siguiente: “1. Los contratistas que, conforme al artículo anterior, tengan derecho de cobro frente a la Administración, podrán ceder el mismo conforme a Derecho. 2. Para que la cesión del derecho de cobro sea efectiva frente a la Administración, será requisito imprescindible la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión. 3. La eficacia de las segundas y sucesivas cesiones de los derechos de cobro cedidos por el contratista quedará condicionada al cumplimiento de lo dispuesto en el número anterior. 4. Una vez que la Administración tenga conocimiento del acuerdo de cesión, el mandamiento de pago habrá de ser expedido a favor del cesionario. Antes de que la cesión se ponga en conocimiento de la Administración, los mandamientos de pago a nombre del contratista o del cedente surtirán efectos liberatorios."
    > (…)
    > Pues bien, la cuestión que ahora se suscita ha sido analizada por esta Sala Tercera en la STS 53/2020, de 22 de Enero, en la que examinamos el alcance y sentido de la legislación administrativa en esta materia de cesión de créditos (…) [y] la Sala aborda la interpretación de la legislación administrativa sobre la cesión de créditos de naturaleza jurídico-administrativa, subrayando la regulación no coincidente con la prevista en el Derecho Privado.
    > (…)
    > Dijimos en la reseñada Sentencia nº 53 /2020, de fecha 22 de enero, lo siguiente: (…) Cuando la legislación administrativa considera que los créditos frente a la Administración (…) deben poder cederse, lo regula expresamente y -dato muy significativo- lo hace en términos no coincidentes con el Código Civil.
    > (…)
    > Obsérvese que lo cedible no es aquí el derecho de crédito, sino algo más circunscrito: el “derecho de cobro”. > (…)
    > Y para que un derecho de crédito nacido de la ejecución de un contrato administrativo pueda ser cobrado, es preciso -aparte de que haya pasado un plazo y, en su caso, se presente y trámite la correspondiente reclamación- que se hayan dado “las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados” ( art. 198 de la Ley de Contratos del Sector Público); es decir, se exige que la Administración haya afirmado que la obra o el servicio se han realizado correctamente.
    > (…)
    > Al establecer una regla más restrictiva sobre cesión de créditos, la legislación de contratos administrativos busca, como es obvio, tutelar el interés general, evitando que la Administración tenga que enfrentarse a reclamaciones pecuniarias de terceros cuando aún no ha dado su conformidad a la obra o al servicio.
    > (…)
    > Sólo cuando lo único que falta es cobrar, al haber manifestado la Administración que no tiene objeción alguna sobre la ejecución del contrato administrativo, se permite legalmente la cesión de ese derecho de crédito a un tercero;
    > (…)
    > Cabe reiterar nuevamente que el propio artículo 218 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público hace referencia en todo momento a la cesión del “derecho de cobro” frente a la Administración, figurando dicha mención en los tres primeros apartados del aludido precepto. Así se recogía en iguales términos en el artículo 100 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 6 de junio) y con posterioridad, en el artículo 201 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que se remite, de igual modo al “derecho de cobro” frente a la Administración. Por otro lado, el artículo 200 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público mantiene de modo similar la expresión de “derecho de cobro”, que presenta un alcance diferente al “derecho de crédito”.
    > (…)
    > La diferencia es clara en cuanto en el ámbito de la regulación jurídico-privada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1271 del Código Civil los efectos traslativos de la cesión de créditos futuros al cesionario se producen desde el momento en que tiene lugar el negocio jurídico de cesión.
    > (…)
    > De modo que, en conclusión, hasta que la Administración no constata la correcta ejecución de la prestación del contrato por parte del contratista no surge el llamado “derecho de cobro” y por ende, carece de efecto traslativo la cesión de un derecho de crédito frente a la Administración hasta que no se consolida el derecho de cobro.

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    5. La cuestión no es novedosa (Circular conjunta de la Abogacía del Estado y la IGAE)

    Lo dicho, esta doctrina no es ninguna sorpresa ni modifica lo que ya veníamos interpretando hasta ahora. El derecho de cobro surge con la aprobación de la certificación de obra y, por tanto, la cesión del mismo también surte efecto traslativo en ese momento, no antes.

    Además de la STS nº 53 /2020, de fecha 22 de enero, que se cita en la anterior, cabe referirse a la Circular conjunta de 22 de junio de 2016 de la Abogacía General del Estado y de la Intervención General de la Administración del Estado, que analizó el régimen vigente con el art. 218 TRLCSP, pero que se mantiene igual con el artículo 200 LCSP.

    La Circular concluye lo siguiente:

    • La exigibilidad del derecho de crédito del contratista frente a la Administración tiene lugar con el acto administrativo del reconocimiento de la obligación (aprobación de la certificación de obra).
    • Pero no puede desconocerse que normalmente los contratos de cesión de crédito se conciertan poco después de la adjudicación del contrato y que la notificación de la cesión a la Administración tiene también lugar, una vez adjudicado el contrato, antes de que se efectúe el primer pago al contratista.
    • No existe ningún impedimento para admitir esta forma de proceder.
    • Por lo tanto, resulta admisible que se notifique el contrato de cesión de crédito poco después de adjudicado el contrato al contratista-cedente y antes de que se efectúe cualquier pago, pero la efectividad de la cesión, la obligación de pago por parte de la Administración no se producirá hasta que tenga lugar el reconocimiento de la obligación, es decir, hasta que se apruebe cada certificación.
    • Ahora bien, dicho acuerdo de cesión ha de ir referido a una concreta relación contractual, sin que resulten admisibles cesiones de créditos resultantes de contratos futuros.
    • Así, contratos como los de factoring son totalmente válidos y su notificación al comienzo del contrato servirá para que la Administración tenga por acreedor al factor o cesionario; eso sí, cada uno de los derechos de crédito será efectivo y se podrá cobrar a medida que se apruebe cada una de las certificaciones.

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    José María Agüeras sobre una excepción a la exclusión por contaminación de sobres

    Consideraciones sobre la contaminación de sobres cuando no es posible conocer la puntuación exacta  a obtener por el licitador infractor - José María Agüeras en el blog de Pedro Corvinos

    > Hoy comentamos brevemente la Resolución 1375/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, y lo hacemos porque introduce un nuevo factor en este embrollo de principios y ponderación de consecuencias que han de tomarse en consideración en un caso de contaminación. En este caso, que exponemos a continuación, se desvela parte de un criterio matemático en el sobre destinado a los criterios sujetos a juicio de valor, pero la fórmula del criterio matemático depende de las ofertas del resto de licitadores, por lo que no puede saberse la puntuación que obtendrá el licitador en el criterio desvelado. Veámoslo: “la cláusula 8 del PCAP, en la que se indicaba lo siguiente: «B.3. Tamaño de las pantallas de visualización. Hasta 10 puntos. Se valorará el tamaño de las pantallas de visualización, de forma que se otorgará la máxima puntuación a la oferta que ofrezca mayor tamaño y al resto se le otorgará una puntuación proporcional. …/… “ > > Pese a ser un hecho incontrovertido que se ha producido la contaminación, el Tribunal se “deja convencer” por el recurrente: «Es cierto, como señala la recurrente, que la puntuación de este criterio de adjudicación no es directa, sino que resulta de la aplicación de la fórmula referida, por lo que cada licitador obtendrá una puntuación que dependerá del tamaño de los productos que oferten los demás licitadores, sin que en el PCAP, ni en el PPT se indique un tamaño mínimo u orientativo que, a priori, sin conocer las ofertas de los demás licitadores pueda dar una indicación al órgano de contratación sobre la posición que ocuparía la oferta de la recurrente en relación con el criterio de adjudicación relativo al tamaño de las pantallas de visualización. …/…” Este razonamiento lo lleva a estimar el recurso interpuesto, anulando la exclusión operada por el órgano de contratación : “a juicio de este Tribunal el motivo de exclusión era improcedente, pues la información anticipada no era suficiente para conocer la puntuación del criterio automático desvelado, sin que quede justificado que la inclusión de la información relativa al tamaño de las pantallas en el sobre B pueda pudiera influir en la valoración de su oferta, comprometiendo los principios de secreto de las proposiciones y de igualdad de trato de los licitadores, por lo que procede la estimación del presente recurso, declarando la nulidad de la exclusión acordada y de la posterior adjudicación.» > > Nos parece que el TACRC abre un melón ciertamente peligroso: no saber exactamente qué puntuación obtendrá el licitador infractor en el criterio contaminado, en modo alguno significa que no pueda quedar comprometida la imparcialidad del órgano de contratación, que puede presumir o intuir que dicha puntuación va a ser muy alta, o bien muy baja, o bien podría incitar al órgano de valoración a que el licitador no supere un umbral eliminatorio caso de existir, si no es de su gusto el criterio anticipado… En definitiva, con independencia del tipo de fórmula empleada, la anticipación de un criterio matemático supone una infracción material y formal que, en principio, debiera ser sancionada con la exclusión del licitador, ello sin perjuicio de la indicada necesidad de un análisis casuístico que pondere debidamente los principios en juego de proporcionalidad e igualdad de trato.

    Desde luego, esta resolución es de las que hay que guardar para cuando surja una ocasión similar. Coincido con la opinión de Jose, creo que la contaminación se produce en todo caso y que lo deseable es que se elimine todo riesgo de que el conocimiento del dato revelado influya lo más mínimo en la evaluación de los criterios sujetos a juicio de valor (la importancia de la imparcialidad, así como de la apariencia misma de imparcialidad).

    Pero soy abogado, y en alguna ocasión me tocará defender la posición contraria en interés de un cliente, así que la resolución TACRC queda unida a la navaja suiza.

    El artículo citado está disponible en este enlace. Gracias, Jose.

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    A propósito del Prof. Bauzá Martorell y las prerrogativas de los PANAP en la ejecución de los contratos privados

    La resolución contractual en los PANAPs y el privilegio de decisión ejecutoria | Observatorio de Contratación Pública

    > La conclusión de cuanto antecede se reduce a considerar que los contratos de los PANAP son privados, de manera que -aunque su preparación y adjudicación se rijan por la LCSP- en cambio sus efectos y extinción se remiten al derecho civil con una serie de salvedades. > Ante la tesitura de plantear la existencia de las prerrogativas propias de los contratos administrativos de las Administraciones Públicas, debe colegirse que esta posibilidad se encuentra proscrita por el ordenamiento jurídico, sin que pueda aducirse el principio de libertad de pactos. > Una cláusula en los pliegos de contratos de los PANAPs que incorpore prerrogativas en materia de modificación o de resolución contractual, es contraria al ordenamiento. Esta invalidez admite la impugnación directa en plazo de los pliegos; como también es posible la solicitud de revisión de oficio o, incluso en determinados casos la impugnación indirecta con ocasión de la reclamación frente a actos de aplicación de los pliegos.

    Estoy en desacuerdo con el Prof. Bauzá Martorell en los dos aspectos que trata en las conclusiones de este artículo.

    Por un lado, creo que el principio de libertad de pactos sí ampara que los pliegos de un contrato privado atribuyan al PANAP todas o algunas de las prerrogativas que la LCSP reconoce a las Administraciones en los contratos administrativos1 , de forma que esas prerrogativas pasen a integrar la voluntad negocial de las partes una vez aceptados los pliegos y formalizado el contrato.

    Por el otro, no creo que la vía de impugnación de ese pacto que otorga prerrogativas a una de las partes, puestos a defender su ilegalidad, sea administrativa. Si los efectos y extinción de los contratos de los PANAP está sujeta al derecho privado y, en su consecuencia, al conocimiento de la jurisdicción civil (artículo 27.2 LCSP), creo que el campo de juego procesal y sustantivo es el civil.

    Porque, en definitiva, el derecho administrativo rige la preparación y adjudicación de los contratos de los PANAP, pero no el contenido de las condiciones de ejecución de esos contratos en aquello que está sujeto a la libertad de pactos (artículo 34 LCSP), por lo que no debería prosperar la impugnación de unos pliegos que denunciara el establecimiento de prerrogativas en favor del PANAP, si una parte lo ofrece y la otra lo acepta.

    Y porque, tratándose de una condición de la ejecución del contrato, su control únicamente puede ser a posteriori, disponiendo los límites del ejercicio de aquellas prerrogativas cuando estas se pongan de manifiesto.

    Esto es, considero que las partes son muy libres de atribuir prerrogativas contractuales a una de ellas, y que solo cabe el control judicial sobre el abuso en el ejercicio de esas prerrogativas, porque ese ejercicio no puede alcanzar tal magnitud que suponga que el cumplimiento del contrato quede al arbitrio de uno de los contratantes.

    Si es que todo está en el Código Civil2.

    1. De hecho, la modificación contractual y un supuesto de resolución se recogen expresamente en el artículo 319 LCSP. Esa sujeción a la normativa administrativa lleva aparejada la prerrogativa correspondiente. No veo obstáculo a que el contrato incorpore otras prerrogativas si así lo acuerdan las partes. ↩︎

    2. Artículo 1255. Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público. Artículo 1256. La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ↩︎

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    Las empresas solo podrán disponer de una clasificación y tienen tres meses para optar por la del Estado o la de la Comunidad Autónoma

    construcción sobre un río al atardecer

    Los titulares principales a tener en cuenta son estos:

    • La clasificación por el Estado o por una Comunidad Autónoma tiene eficacia general en todo el territorio nacional.

    • Las empresas solo pueden estar clasificadas ante el Estado o ante una Comunidad Autónoma, no se pueden mantener dos clasificaciones ni dos tramitaciones simultáneamente, salvo que una sea de Obras y otra de Servicios.

    • Las empresas tienen un plazo de tres meses para optar por la clasificación del Estado o de la CCAA y renunciar a las demás. La opción tendrá que presentarse ante la JCCA del Estado. Si no se opta, prevalecerá la otorgada en fecha más reciente y las demás perderán valor.

    Como recogía en este otro artículo, el BOE de hoy 24 de diciembre de 2022 ha publicado la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, que ha introducido modificaciones relevantes en la Ley de Contratos del Sector Público.

    Una de ellas es la relativa a la clasificación de las empresas contratistas de obras y de servicios, en la que se introduce una precisión que viene a aclarar la incertidumbre que causó la Sentencia del Tribunal Constitucional 69/2021, de 18 de marzo.

    Esta STC declaró inconstitucional y nulo el siguiente inciso del apartado 2 del artículo 80 LCSP, por considerarlo contrario al orden constitucional de competencias:

    > «2. Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán adoptar decisiones sobre clasificación de las empresas que serán eficaces, únicamente, a efectos de contratar con la Comunidad Autónoma que las haya adoptado, con las Entidades locales incluidas en su ámbito territorial, y con los entes, organismos y entidades del sector público dependientes de una y otras. En la adopción de estos acuerdos, deberán respetarse, en todo caso, las reglas y criterios establecidos en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo».

    La STC conducía a otorgar eficacia a las clasificaciones otorgadas por órganos autonómicos en todo el territorio nacional, pero en la práctica diaria de las empresas y los órganos de contratación introdujo muchas dudas en relación con el distinto contenido, requisitos y condiciones para la obtención de clasificaciones en el ámbito estatal y en el autonómico.

    La reforma efectuada por la Ley de Presupuestos Generales da una nueva redacción al artículo 80 LCSP e introduce una nueva Disposición transitoria sexta.

    Se resumen así los aspectos principales de la reforma (nueva redacción del artículo 80 LCSP):

    • Los acuerdos sobre clasificación de empresas adoptados por las Comisiones Clasificadoras del Estado u órgano equivalente de las Comunidades Autónomas tendrán eficacia general ante todos los órganos de contratación.
    • En la adopción de estos acuerdos, deberán respetarse, en todo caso, las reglas y criterios establecidos en esta ley y en sus disposiciones de desarrollo (frente a otros criterios difusos y dispersos que pudieran estar utilizándose en las CCAA).
    • Una empresa solo puede disponer de una clasificación, sea en obras o en servicios, otorgada por la Comisión Clasificadora del Estado o por el órgano equivalente de una CCAA.
    • Una empresa solo puede tener en tramitación un procedimiento de clasificación o de revisión de clasificación, sea ante el Estado o ante una CCAA.
    • Se permite que una empresa cuente con una clasificación de obras otorgada por la Comisión Clasificadora del Estado o por el órgano equivalente de una CCAA y una clasificación de servicios otorgada por una comisión distinta. Por tanto, también se permite que se tengan dos procedimientos en tramitación, ante Comisiones distintas, siempre que dichos procedimientos sean uno en obras y otro en servicios.
    • Cuando una empresa que ostente una clasificación otorgada por la Comisión Clasificadora del Estado o por el órgano equivalente de una CCAA desee solicitar su clasificación ante un órgano distinto del que concedió su vigente clasificación, deberá previamente comunicar a este último su renuncia a las clasificaciones como Contratista de Obras o como Contratista de Servicios que ostenta, y hacerlo constar en su solicitud de nueva clasificación, renuncia que solo se entenderá aceptada y surtirá efecto desde la fecha de otorgamiento de la nueva clasificación.
    • Si, por cualquier circunstancia, una emprea ostenta simultáneamente clasificaciones otorgadas por más de una Comisión u órgano equivalente, prevalecerá la otorgada en fecha más reciente, careciendo las demás de valor y efectos en la contratación pública.
    • Una Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública regulará la comunicación electrónica entre el ROLECE y los Registros de licitadores y empresas clasificadas de las Comunidades Autónomas para el intercambio recíproco de la información relativa a la clasificación de los contratistas.

    En cuanto a las situaciones transitorias (nueva disposición transitoria sexta):

    • Las empresas que ostenten clasificación como Contratista de Obras o como Contratista de Servicios otorgada por el Estado y por una o más CCAA, deberán optar por una de ellas expresamente ante la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en el plazo de 3 meses desde la entrada en vigor de esta norma. La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado comunicará por medios electrónicos la elección a los órganos autonómicos.
    • La opción iplicará la renuncia a las demás clasificaciones.
    • Para las empresas que no comuniquen la opción en el plazo de tres meses, se entenderá que han optado por la última clasificación que se le haya concedido y que renuncia a las restantes.
    • Se reitera que las clasificaciones otorgadas por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas tendrán eficacia general frente a todos los órganos de contratación del sector público con independencia de que hayan sido adoptadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta disposición transitoria.
    • Las empresas que tengan en tramitación una solicitud de clasificación o de revisión de clasificación deberán aportar una declaración responsable en la que manifiesten que no disponen de clasificación en vigor ni tienen en tramitación ninguna solicitud de clasificación o de revisión de clasificación con ningún otro órgano competente; o que disponen de clasificación en vigor otorgada por otros órganos competentes, cuya relación incluyen en la declaración, y que han presentado ante ellos su renuncia; o que tienen en tramitación solicitudes de clasificación o de revisión de clasificación presentadas ante otros órganos competentes, cuya relación incluyen en la declaración, y que han presentado ante ellos su desistimiento.
    • Hasta que se aporten esas declaraciones, los procedimientos de clasificación o de revisión de clasificación que se estén tramitando quedarán suspendidos, so pena de caducidad conforme al artículo 95 Ley 39/2015.
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    Doctrina del TACRC sobre la aplicación de las especialidades en materia de contratación para la gestión de los Fondos Europeos - OBCP

    Doctrina del TACRC sobre la aplicación de las especialidades en materia de contratación para la gestión de los Fondos Europeos - Observatorio de Contratación Pública

    > El artículo 58 del RDL 36/220 incluye medidas para agilizar el procedimiento de recurso especial y que no sea un impedimento a la gestión de los fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Para ello en los contratos que se vayan a financiar con fondos procedentes del Plan, o con los fondos europeos que enumera el articulo 2.2, y que sean susceptibles de recurso especial en materia de contratación, siempre que los procedimientos de selección del contratista se hayan tramitado efectivamente de forma electrónica, se reduce el plazo de interposición del recurso a diez días naturales —frente a los quince días hábiles del artículo 50.1 de la LCSP— y, en consonancia, se reduce el plazo de espera entre la adjudicación y la formalización del contrato. > (…) > La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en el informe 8/2021 se pronunció en el sentido de entender que «el artículo 58 a) del Real Decreto Ley 36/2020 permite la interposición de recurso especial, aplicando el mismo plazo de diez días naturales que establece, contra cualquiera de los actos que se recogen en términos generales en la LCSP (artículo 50), y no sólo contra la adjudicación del contrato público». > > Sin embargo, el TACRC adopto el Acuerdo de Pleno de 27 de abril de 2022, concluyendo que la aplicación del plazo de diez días naturales, que señala el artículo 58.1 del RDL 36/2020, para interponer el recurso, exige que el acto recurrido sea el de adjudicación. > > Argumenta el Tribunal que la interpretación literal, sistemática y teleológica del precepto avalan esta conclusión. > (…) > En consecuencia, el TACRC aplica el plazo de 10 días naturales para la presentación del recurso especial cuando el acto recurrido es la adjudicación —o en su caso la declaración de desierto (resolución 1679/2021) — y no cuando el recurso va dirigido contra los pliegos (resolución 714/2022), contra la exclusión de un licitador (resolución 1026/2022) o contra la resolución por la que se tiene por retirada una oferta (resolución 152/2022). Tampoco lo aplica cuando el recurso se interpone frente a la formalización de encargo a medio propio (resolución 696/2022). > > Pero este criterio general tiene sus matices. En primer lugar, aunque el acto recurrido sea la adjudicación, si ha habido un error en el ofrecimiento del plazo por parte del órgano de contratación se ha de considerar presentado en tiempo y forma (resoluciones 971/2022 y 980/2022). > > Por otro lado, cuando el acto recurrido es la exclusión del licitador, pero esta no se ha notificado de forma independiente, sino junto con la adjudicación si se aplica el plazo de 10 días naturales (resolución 1061/2022).

    El artículo original de María Asunción Sanmartín Mora en el OBCP.

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    Tres cuestiones básicas sobre el acta de recepción de obras. Qué, quién y cómo, por Alberto Robles Calvo. – La parte contratante

    Tres cuestiones básicas sobre el acta de recepción de obras. Qué, quién y cómo, por Alberto Robles Calvo. – La parte contratante

    > Hay cuatro estadios de control e implementación del diseño del contenido del proyecto de obras y su materialización: > > 1.- En las indicaciones para la redacción concreta del objeto del Proyecto de obras. Las instrucciones y obligaciones que recibirán las personas redactoras. > > 2.- En la propia redacción del Proyecto de Obras > > 3.- En la supervisión, en su caso, del Proyecto donde se debe advertir de errores o carencias. > > 4.- Durante la ejecución en la que el Responsable del contrato deberá vigilar todos los aspectos de las obras y bien pudiera advertir de posibles modificaciones legales.

    Magnífico compendio de Alberto Robles en el blog de Mª Pilar Batet (me ha gustado el apelativo de madre de dragones), sobre muchos aspectos relevantes de las actas y los actos de recepción de las obras públicas.

    He subrayado los anteriores puntos porque me parecen una buena carta a los Reyes Magos.

    El punto 1 flojea en muchísimas administraciones pequeñas porque, cuando se trata de hacer los pliegos para la licitación de la redacción del proyecto de obras, a ver quién es el que tiene conocimientos suficientes para redactar las prescripciones técnicas con el detalle necesario.

    El punto 3 ni está ni se le espera, la supervisión del proyecto entregado requiere también de conocimientos técnicos que no están presentes en muchas administraciones. Y si vamos a contratar un servicio para la redacción las prescripciones técnicas del punto 1, y otro para la supervisión del punto 3, no acabamos nunca.

    En cuanto a los puntos 2 y 4, a menudo recaen sobre la misma persona, redactor del proyecto de obra y director facultativo, con un evidente interés en proteger su propio ámbito de responsabilidad cuando surge algún problema, por encima del buen fin de la obra.

    Pero me voy por los cerros de Úbeda. El artículo de Alberto analiza muchos otros aspectos y detalles de enorme interés para la buena ejecución y recepción de las obras públicas, así que lo guardo en el blog para futura referencia. Y, si alguien me lee, que vaya corriendo al artículo original.

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    ¡Dracaris!, por Mª. Pilar Batet. – La parte contratante

    ¡Dracaris!, por Mª. Pilar Batet. – La parte contratante

    > Entre otras mejoras a la Ley, también planteamos reducir los plazos del procedimiento abierto simplificado, así como la reducción de plazos para la interposición del recurso administrativo especial y, al mismo tiempo, una ampliación de la utilización de este recurso, etc.

    > Se hace necesario el Reglamento de desarrollo, que no llega. Y en la ley, han quedado pendientes de regulación varios aspectos como, por ejemplo, la D.A. 51ª, relativa a “Pagos directos a los subcontratistas”, que deja pendiente de desarrollo, según la propia ley, las características de la documentación que debe aportarse, el régimen de notificaciones, y el de certificaciones, operativa contable y facturación. O como el concepto de coste relevante en la prestación del suministro o servicio, etc.

    > Vendría muy bien la unificación de la doctrina de los TARC en asuntos importantes, entre otros, la posibilidad de utilizar umbrales de saciedad en el precio; la obligación o no de establecer criterios para la identificación de ofertas anormales cuando existen varios criterios de adjudicación. También sería deseable una interpretación menos estricta respecto de los requisitos exigibles para la inclusión de cláusulas sociales y medioambientales en los pliegos.

    ¡Dracaris! artículo de Mª. Pilar Batet en su blog La parte contratante

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    ChatGPT es un valiente

    ChatGPT es un valiente. ChatGPT es humano. ChatGPT sabe que esto puede dar el pego.

    Criterio de adjudicación redactado por ChatGPT
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    Interpretación de la Directiva 2011/7/UE a efectos de la morosidad en la #LCSP - Fiscalizacion Local

    Interpretación de la Directiva 2011/7/UE a efectos de la morosidad en la #LCSP - Fiscalizacion Local

    Conclusiones de la STJUE de 20/10/2022 del asunto C-585/20 ECLI:EU:C:2022:806

    1. El artículo 6 de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que la cantidad fija mínima de 40 euros, en concepto de compensación al acreedor por los costes de cobro soportados a causa de la morosidad del deudor, debe abonarse por cada operación comercial no pagada a su vencimiento, acreditada en una factura, incluso cuando esa factura se presente conjuntamente con otras facturas en una reclamación administrativa o judicial única.

    2. El artículo 4, apartados 3 a 6, de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece con carácter general [como hace el 198.4 LCSP], respecto de todas las operaciones comerciales entre empresas y poderes públicos, un plazo de pago de una duración máxima de 60 días naturales, incluso cuando ese plazo esté compuesto por un período inicial de 30 días para el procedimiento de aceptación o de comprobación de la conformidad con el contrato de los bienes entregados o de los servicios prestados y por un período adicional de 30 días para el pago del precio acordado.

    3. El artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que el cómputo, en concepto de la «cantidad adeudada» definida en esa disposición, del importe del IVA que figura en la factura o en la solicitud de pago equivalente es independiente de si, en la fecha en que se produce la demora en el pago, el sujeto pasivo ya ha abonado dicha cantidad a la Hacienda Pública.

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    Límites a las cláusulas sociales relacionadas con las condiciones de los trabajadores | OBCP

    Límites a las cláusulas sociales relacionadas con las condiciones de los trabajadores | Observatorio de Contratación Pública | Javier Miranzo Díaz

    • El informe 1/2020 JCCPE ya señaló que la Directiva 2014/24/UE admite el uso de cláusulas de tipo social como criterios de adjudicación y como condiciones especiales de ejecución del contrato en los Considerandos 3, 37 y 104 exigiendo, por un lado, que su empleo se haga de una forma que garantice la igualdad de trato y no discrimine, directa o indirectamente, a los operadores económicos y, por otro lado, que estén vinculadas al objeto del contrato, lo que comprende todos los factores que intervienen en el proceso específico de producción, prestación o comercialización, pero no los requisitos relativos a la política general de la empresa.
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    José María Agüeras sobre la retirada de la oferta después de la propuesta de adjudicación

    El derecho del licitador a retirar su proposición una vez efectuado el requerimiento previo de adjudicación - Abogado administrativo Zaragoza

    • (…) el TARC de la Junta de Andalucía, en su reciente Resolución 380/2022, resuelve el recurso interpuesto por un licitador que, en el momento en que recibe el requerimiento previo a la adjudicación del artículo 150.2 LCSP, habiéndose rebasado el plazo máximo para adjudicar el contrato, retira su proposición, a lo que el órgano de contratación reacciona con la imposición de la penalidad prevista en dicho precepto. El TARCJA rechaza la actuación del órgano de contratación (…)

    Vía José María Agüeras en el blog de Pedro Corvinos.

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    Publicada en el BOPV la aplicación en Euskadi de la revisión excepcional de precios en contratos de obra

    El Boletín Oficial del País Vasco de hoy, 29 de abril de 2022, publica el anuncio del acuerdo que adoptó el Consejo de Gobierno el 5 de abril, para la aplicación del Título II del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras en la Comunidad Autónoma de Euskadi.

    De esta forma, se aplicará «en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, incluyendo las Entidades Locales existentes en la misma» el sistema de revisión excepcional de precios en los contratos públicos de obra, que se acordó por medio del Real Decreto-ley 3/2022, retocado posteriormente por el Real-Decreto ley 6/2022.

    El primero de ellos fue convalidado por el Congreso en sesión de 17 de marzo de 2022, y el segundo en sesión de 28 de abril.

    Para más información, incluyo a continuación los posts en los que analicé las principales características de este sistema de revisión de precios y el enlace al acuerdo del Gobierno Vasco en el BOPV:

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    Amá, he salido en la tele

    [youtube=://www.youtube.com/watch

    Tuve la suerte de ser invitado por Sergio Jiménez, de Gobierto, para participar en su podcast y videocast «Mesa de contratación».

    Hablamos sobre contratación pública desde el punto de vista que me atañe, que es el de un abogado dedicado a asesorar a sus clientes, sean empresas contratistas o administraciones públicas, para que sus respectivos objetivos se cumplan lo mejor posible.

    Hablamos de toda la vida de los contratos: la planificación previa, la preparación de cada expediente, el procedimiento de adjudicación, la ejecución del contrato y su extinción. De algunos de los problemas que pueden surgir en cada una de esas fases y el talante para abordarlos. Hablamos incluso de derecho civil, porque en el fondo no hay otro derecho (guiño).

    Fue una charla muy agradable y aun nos dejamos muchas cosas que también se podrían plantear. Me quedo con dos ideas principales: la correcta determinación del objeto del contrato y su presupuesto es clave para reducir los problemas en la adjudicación y la ejecución; y, una vez que surge el problema, la búsqueda de un punto de encuentro común, siempre en interés del cumplimiento de las necesidades públicas a satisfacer, es la mejor solución tanto para los órganos de contratación como para las empresas contratistas.

    Una vez más, gracias, Sergio.

    Se puede ver en vídeo aquí.

    Y se puede escuchar el audio aquí.

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    Auditoría de costes y precios de contratos públicos: Los contratos de emergencia COVID bajo sospecha

    Auditoría de costes y precios de contratos públicos. Auditoría de contratos.: Los contratos de emergencia COVID bajo sospecha

    Hechas estas hipótesis mi teoría (más bien mi propuesta), es que a estas contrataciones les hubiera sido –en realidad, es– de aplicación el procedimiento para la determinación del precio de los contratos establecido en el artículo 102.7 de la LCSP. Es decir, estos contratos tramitados mediante un expediente de emergencia su ejecución debería haber sido iniciada con un precio provisional dentro de un límite máximo (quizá y por qué no, el que hubiera sido propuesto por el proveedor elegido). Debemos recordar que estos contratos se adjudican mediante un procedimiento negociado y que, en ese momento y dadas las condiciones del mercado, no existía una información precisa sobre los costes de prestaciones análogas, lo que impedía determinar un precio cierto en el momento de la adjudicación.

    Lo siguiente hubiera evitado el barrizal que está aflorando, ya que podían haberse implantado los controles debidos para cerciorarse los órganos de contratación que iban a pagar el coste realmente incurrido por el contratista suministrador y su beneficio iba a ser calculado con arreglo a una metodología previamente acordada, en la que se debería tener en cuenta el esfuerzo y el riesgo asumido (operativo y financiero) del empresario. Al final, el precio definitivo se determina conforme al procedimiento establecido en el artículo 102.7 de la LCSP haciendo la liquidación del precio definitivo y los ajustes que correspondan con respecto al valor pagado del precio provisional.

    Juan Carlos Gómez Guzmán lleva tiempo proponiendo el mecanismo contemplado en el artículo 102.7 LCSP (contrato celebrado y ejecutado con precio provisional, en el que el precio se determina y se liquida finalmente, dentro del precio máximo, en función de los costes en que realmente incurra el contratista y del beneficio que se haya acordado) para la contratación de emergencia. Ahora, con el escándalo surgido alrededor de las comisiones supuestamente abonadas por el Ayuntamiento de Madrid en la adquisición de mascarillas en pleno confinamiento del COVID-19, vuelve a explicarlo.

    En este tipo de publicaciones, destacaré artículos de especial interés, con una cita, a veces una breve reseña y el enlace a la web de su autor/a. Gracias en esta ocasión a Juan Carlos.

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    Modificación de la revisión excepcional de precios de los contratos de obra en el RD-ley 6/2022

    En un artículo anterior daba cuenta de la aprobación del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, que introdujo medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras.

    Poco menos de un mes después, se ha aprobado el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, publicado en el BOE núm. 76, de 30 de marzo y con entrada en vigor el día 31, que ha introducido algunas modificaciones en las anteriores medidas de revisión de precios en contratos de obras.

    En el artículo anterior he recopilado un resumen del texto original con las modificaciones introducidas por el Real Decreto-ley 6/2022. Aquí destaco sus principales aspectos:

    1.- Se ha detallado a qué contratos se aplica la revisión excepcional de precios.

    La versión original del RD-ley 3/2022 aplicaba la posibilidad de revisión de precios a los contratos de obras que se encontraran «en ejecución a la entrada en vigor» del RD-ley.

    Ahora, se ha detallado y ampliado la definición, incluso de cara a los contratos futuros que se liciten en un plazo de un año desde el RD-ley, de manera que se aplica a los siguientes contratos, sean administrativos o privados:

    • Contratos que se encuentren en ejecución a la entrada en vigor del real decreto-ley (se refiere al 3/2022, 2 de marzo de 2022), entendido «en ejecución» en el sentido de aquellos contratos en los que aún no se hubiera formalizado el acta de recepción ni emitido la correspondiente certificación final, y no a los contratos que se encontraran en un momento posterior, en plazo de garantía y pendientes de liquidación (ver mi comentario posterior sobre el artículo 7.1).
    • Contratos que se encuentren en licitación, adjudicación o formalización a la entrada en vigor de este real decreto-ley;
    • Contratos cuyo anuncio de adjudicación o formalización se publique en la plataforma de contratación del sector público en el periodo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, tengan o no tengan fórmula de revisión de precios en su PCAP, siempre que concurra la circunstancia que permite acudir a este mecanismo de revisión excepcional de precios.
    • No será aplicable a las entidades del sector público que operen en sectores regulados cuyo régimen de inversiones se hubiera cerrado en los últimos 9 meses.

    2.- La revisión excepcional de precios no se aplica a los contratos de obra que ya estén en plazo de garantía en el momento de entrada en vigor del RD-ley 3/2022

    Se ha modificado el artículo 7.1, que antes reconocía la revisión de precios a los incrementos de costes que hubieran tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato «durante el ejercicio 2021», y ahora dice:

    • Impacto directo y relevante en la economía del contrato «durante su vigencia y hasta su finalización, esto es una vez formalizada el acta de recepción y emitida la correspondiente certificación final».

    Es decir, a los efectos de este RD-ley y las medidas excepcionales de revisión de precios, la «finalización» de los contratos de obra se produce una vez formalizada el acta de recepción y emitida la correspondiente certificación final.

    De lo que se puede concluir que las medidas de revisión excepcional de precios se pueden aplicar a los «contratos en ejecución» o «vigentes» en el momento de entrada en vigor del RD-ley 3/2022 (2 de marzo de 2022), esto es, aquellos en los que aún no se hubiera formalizado el acta de recepción ni emitido la correspondiente certificación final, y no a los contratos que se encontraran en un momento posterior, en plazo de garantía y pendientes de liquidación.

    3.- Se ha limitado el momento en el que se debe presentar la solicitud de revisión

    El artículo 9.1 establecía que la solicitud de revisión de precios se debía presentar por el contratista «en el plazo de dos meses a contar bien desde la entrada en vigor de este real decreto-ley o bien desde la publicación de los índices mensuales de los precios de los componentes básicos de costes, relativos al último trimestre del año 2021, si dicha publicación fuera posterior».

    Ahora, se ha modificado esa dicción para exigir que la solicitud se presente «durante la vigencia del contrato y, en todo caso, antes de la aprobación, por el órgano de contratación de la certificación final de obras».

    La modificación es coherente con la ampliación de la revisión excepcional de precios a los contratos futuros que se encuentren en licitación o se liciten en un plazo de un año, pero en el caso de los contratos en ejecución, remarca la conclusión de que solo es aplicable a aquellos contratos que aún estén pendientes de acta de recepción y certificación final, no a los que ya se encuentren en plazo de garantía y pendientes de liquidación.

    4.- Se han incluido algunas precisiones técnicas para no limitar la revisión a los importes certificados en 2021 y adecuarla a las características de cada contrato

    Entre otras, cabe destacar la precisión introducida en el artículo 8, referido a los criterios de cálculo de la revisión: donde la versión original decía que la fórmula de revisión debía aplicarse «a los importes del contrato certificados en el ejercicio 2021», ahora se establece que es «a los importes del contrato certificados en un periodo determinado, que no podrá ser inferior a un ejercicio anual ni superior a dos ejercicios anuales».

    Igualmente, donde se decía que se aplica «a las certificaciones de lo ejecutado durante el periodo desde el 1 de enero de 2021», se añade ahora «o desde la primera certificación si ésta fuera posterior».

    5.- Se prevé la posibilidad de que se amplíen los materiales a los que se aplique la revisión de precios

    Se mantiene la previsión original de aplicación de la revisión de precios únicamente a los incrementos de coste de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre.

    Pero se incluye la posibilidad de que se amplíen esos materiales por Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública, sin necesidad de modificar el RD-ley.

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    Real decreto-ley 3/2022 sobre medidas excepcionales para la revisión de precios en los contratos públicos de obra (actualizado con RD-ley 6/2022)

    El Boletín Oficial del Estado publicó el día 2 de marzo de 2022 el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, que entre otras cuestiones introdujo medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras.

    A su vez, poco más de un mes después, el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, publicado en el BOE núm. 76, de 30 de marzo y con entrada en vigor el día 31, ha modificado algunos aspectos de las anteriores medidas de revisión excepcional de precios, tal y como he comentado en este otro artículo.

    En este post recojo el texto completo que refunde la redacción original del RD-ley 3/2022, con las modificaciones del RD-ley 6/2022 marcadas en color. En otro post he resumido los principales aspectos de la modificación.

    ÍNDICE

    Motivación

    Dice el preámbulo de la norma (RD-ley 3/2022) que la pandemia desencadenada por el virus SARS-CoV-2 ha repercutido de una manera directa en la ejecución de determinados contratos del sector público, fundamentalmente en relación con el alza extraordinaria del coste de determinadas materias primas, lo que ha alterado fuertemente la economía de los contratos públicos de obra de una forma que era imprevisible en el momento de la licitación y que excede del riesgo y ventura que el contratista ha de soportar.

    Los mecanismos de revisión periódica y predeterminada de precios del artículo 103 LCSP no permiten afrontar la magnitud y el carácter imprevisible del alza experimentada en aquellos contratos cuyos pliegos no incorporan revisión de precios, ni en aquellos que, incorporándola, no hubieran transcurrido dos años desde su formalización o no se hubiera ejecutado el 20 por ciento de su importe.

    El preámbulo afirma que esta circunstancia es notablemente perjudicial tanto para el interés público subyacente en cualquier contrato del sector público como para los operadores económicos del sector de la obra civil, por lo que se ha considerado oportuno adoptar medidas urgentes y de carácter excepcional para permitir una revisión excepcional de los precios del contrato, en determinados supuestos y con las condiciones que se regulan en este RD-ley.

    A lo anterior añade el preámbulo del RD-ley 6/2022 que «En materia de revisión de precios, cabe destacar que el conflicto bélico actualmente en desarrollo en Ucrania ha provocado el cese de la actividad de importantes productores de materiales de construcción. El alza de precios se está viendo agravada por el conflicto bélico, provocando que muchas industrias del sector hayan optado por la paralización de su negocio al no poder asumir estos costes. El incremento del coste de determinadas materias primas que resultan necesarias para la ejecución de unidades de obra está poniendo en riesgo la continuidad y correcta ejecución de las obras públicas, por lo que es necesario adoptar medidas con carácter urgente permitiendo ampliar los supuestos en los que cabe la revisión excepcional de precios prevista en el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo».

    ¿A qué Administraciones se aplica la revisión excepcional de precios?

    Se aplica en principio a los contratos de obra del sector público estatal.

    Se dice también que será aplicable en el ámbito de las Comunidades Autónomas que así lo acuerden. No dice nada sobre las Diputaciones, Diputaciones Forales o Ayuntamientos. Pero entendemos que, a través de acuerdo expreso del órgano competente en cada caso, todas las instituciones autonómicas, forales o locales pueden aplicar este RD-ley (también pueden adoptar sus propias medidas, como han hecho las CCAA de Galicia y Extremadura).

    También se aplica a las entidades dependientes de la Administraciones Públicas, pues se dice expresamente que quedan incluidos los contratos privados de obra, es decir, los adjudicados por poderes adjudicadores no administración pública.

    ¿A qué contratos se aplica?

    A los siguientes contratos públicos de obras, ya sean administrativos o privados, adjudicados por cualquiera de las entidades que formen parte del sector público estatal:

    • Contratos que se encuentren en ejecución a la entrada en vigor de este real decreto-ley (3/2022, 2 de marzo de 2022), entendido en el sentido de que se refiere a aquellos contratos en los que aún no se hubiera formalizado el acta de recepción ni emitido la correspondiente certificación final, y no a los contratos que se encontraran en un momento posterior, en plazo de garantía y pendientes de liquidación.
    • Contratos que se encuentren en licitación, adjudicación o formalización a la entrada en vigor de este real decreto-ley;
    • Contratos cuyo anuncio de adjudicación o formalización se publique en la plataforma de contratación del sector público en el periodo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, tengan o no tengan fórmula de revisión de precios en su PCAP, siempre que concurra la circunstancia que permite acudir a este mecanismo de revisión excepcional de precios.
    • También a los contratos de obras sometidos al Real Decreto-ley 3/2020 relativo a los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.
    • No será aplicable a las entidades del sector público que operen en sectores regulados cuyo régimen de inversiones se hubiera cerrado en los últimos 9 meses.

    ¿Cuándo se reconoce la revisión excepcional de los precios del contrato?

    Cuando el incremento del coste de los materiales empleados para la obra adjudicada haya tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante su vigencia y hasta su finalización, esto es una vez formalizada el acta de recepción y emitida la correspondiente certificación final.

    El RD-ley define dicho impacto como el incremento del coste de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre, que exceda del 5 por ciento del importe certificado del contrato en un periodo determinado, que no podrá ser inferior a un ejercicio anual ni superior a dos ejercicios anuales.

    El incremento del coste de dichos materiales se ha de hacer:

    • Aplicando a los importes del contrato certificados en ese mismo período su fórmula de revisión de precios si la tuviera, y, en su defecto, aplicando la que por la naturaleza de las obras le corresponda de entre las fijadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre.
    • Suprimiendo de la fórmula aplicable al contrato los términos que representan los elementos de coste distintos de los antes citados, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor de los coeficientes de los términos suprimidos, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad.

    Por Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública, previo informe del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado, se podrán establecer otros materiales cuyo incremento de coste deba tenerse también en cuenta a los efectos anteriores.

    ¿Cómo se calcula la cuantía de la revisión excepcional resultante

    a) Cuando los pliegos del contrato establezcan una fórmula de revisión de precios:

    • La cuantía de la revisión será el incremento que resulte de la aplicación de dicha fórmula modificada suprimiendo el término que represente el elemento de coste correspondiente a energía, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor del coeficiente del término suprimido, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad, a las certificaciones de lo ejecutado durante el periodo desde el 1 de enero de 2021, o desde la primera certificación si ésta fuera posterior hasta el momento en el que, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 103 LCSP, pueda ser efectiva la revisión prevista en la cláusula. Transcurrido este periodo, el contrato se regirá por lo establecido en el pliego.

    b) Cuando los pliegos no establezcan la fórmula de revisión de precios:

    • La cuantía de la revisión se determinará como la diferencia entre el importe certificado por la ejecución de la obra cada año desde 1 de enero de 2021 o desde la primera certificación si ésta fuera posterior, hasta la conclusión del contrato y el que se habría certificado si dicha ejecución hubiera tenido derecho a revisión de precios, aplicando la fórmula que aparezca en el proyecto de construcción que sirvió de base para la licitación del mismo o en su defecto la que hubiera correspondido al contrato de entre las mencionadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, modificada suprimiendo el término que represente el elemento de coste correspondiente a energía, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor del coeficiente del término suprimido, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad. Esta regla se aplicará aunque todavía no se hubiera ejecutado el 20 por ciento del importe del contrato o no hubiesen transcurrido dos años desde su formalización.

    En ambos casos, la fecha a considerar como referencia para los índices de precios representados con subíndice o en las fórmulas de revisión será la fecha de formalización del contrato, siempre que la formalización se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la formalización se produce con posterioridad. En todo caso, si la fecha de formalización es anterior al 1 de enero de 2021, se tomará como referencia el 31 de diciembre de 2020.

    ¿La cuantía de la revisión tiene límite?

    No podrá́ ser superior al 20 % del precio de adjudicación del contrato.

    Esa cuantía no computa a los efectos del limite del 50 % por ciento previsto para modificaciones en el artículo 205.2 LCSP, artículo 111.2 del Real Decreto Ley 3/2020 de sectores especiales o en la normativa anterior que fuese de aplicación al contrato.

    ¿Qué procedimiento ha de seguirse para aplicar la revisión de precios?

    El contratista debe presentar la solicitud durante la vigencia del contrato y, en todo caso, antes de la aprobación, por el órgano de contratación de la certificación final de obras.

    La solicitud irá acompañada de la documentación necesaria para acreditar el incremento de los costes.

    En caso de no aportarse debidamente la citada documentación, se concederá un plazo improrrogable de siete días hábiles para subsanar tal defecto. En caso de que no se subsane en dicho plazo, se denegará la solicitud.

    Una vez recibida la documentación, el órgano de contratación dictará una propuesta provisional indicando si procede reconocer la revisión excepcional de precios y, de ser así, la fórmula aplicable al contrato. De esta propuesta se dará traslado al contratista por un plazo de 10 días hábiles para que presente sus alegaciones.

    El órgano de contratación resolverá motivadamente en el plazo de un mes desde la recepción de las alegaciones o desde la finalización del plazo para su presentación.

    El efecto del silencio es negativo, de forma que si transcurre el plazo máximo sin resolución expresa, el solicitante podrá entender desestimada la solicitud, abriéndose la vía de recurso que proceda.

    ¿Si se concede la revisión de precios, ha de reajustarse la garantía?

    La concesión de la revisión excepcional de precios no requerirá el reajuste de la garantía definitiva.

    ¿Cómo se paga la cuantía resultante de la revisión excepcional de precios?

    La cuantía de la revisión se aplicará en la certificación final de la obra como partida adicional.

    También se faculta a los órganos de contratación a realizar pagos a cuenta por el importe de la revisión calculada a la fecha de pago de cada certificación de obra, siempre que cumpla con los requisitos exigidos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

    Se establece una condición expresa: para que se pague la cuantía de la revisión, el contratista deberá acreditar fehacientemente que ha desistido de cualesquiera reclamaciones o recursos en vía administrativa o cualquier tipo de acción judicial que hubiera interpuesto por causa del incremento del coste de los materiales en ese contrato.

    El importe de la revisión se corregirá, en su caso, al alza o a la baja, en la liquidación del contrato, con los índices oficiales definitivos correspondientes al período en que se haya aplicado la revisión.

    ¿La revisión de precios repercute a favor de los subcontratistas?

    El contratista que perciba la cuantía resultante de esta revisión excepcional deberá repercutir al subcontratista la parte de la misma que corresponda a la porción de la obra subcontratada.

    El subcontratista tendrá acción contra el contratista para reclamarle dicha parte.

    No tendrán acción directa frente a la Administración contratante.

    ¿Se establece un nuevo programa de trabajo para la obra?

    Si se reconoce el derecho a la revisión excepcional de precios, el órgano de contratación deberá aprobar un nuevo programa de trabajo adaptado a las circunstancias actuales de la obra, previa audiencia del contratista.

    El contratista estará obligado a cumplir el citado programa.

    ¿Qué sucede en caso de incumplimiento del nuevo programa de trabajo?

    El incumplimiento del programa de trabajo por causa imputable al contratista, una vez percibida la cuantía resultante de la revisión excepcional en todo o en parte, producirá los siguientes efectos:

    • a) Si el retraso es superior a un mes, se podrán imponer multas coercitivas cuando el contratista persista en el incumplimiento siempre que hubiera sido requerido previamente y no las hubiera cumplido en el plazo fijado. El importe diario de la multa será proporcional al daño causado al interés público, con un límite máximo de 10.000 euros al día.
    • b) Si el retraso es superior a dos meses, se podrá imponer además al contratista una penalidad del 10 % del precio de adjudicación del contrato.
    • c) Si el retraso es superior a tres meses, sin perjuicio de las multas y penalidades ya impuestas, el contratista perderá el derecho a la revisión excepcional de precios y estará obligado a devolver todas las cantidades que en tal concepto hubiera recibido. Además, previa audiencia al contratista, se podrá declarar resuelto el contrato por culpa del contratista a los efectos previstos en el artículo 71.2 c) LCSP (prohibición de contratar).
    ∞

    La aceptación de los motivos del recurso especial por el órgano de contratación no equivale a allanamiento ni vincula al tribunal contractual

    El Órgano Administrativo de Recursos Contractuales («OARC/KEAO»), en su Resolución 214/2021, de 22 de diciembre, se pronuncia así en relación con la aceptación por el poder adjudicador de la viabilidad del recurso especial interpuesto por uno de los licitadores contra la adjudicación en favor de otro:

    OCTAVO: Alegaciones del poder adjudicador

    El poder adjudicador considera que el recurso debe estimarse porque, una vez revisada la documentación que consta en la oferta del adjudicatario, la empresa BIGUNE no cumple con los requisitos exigidos por el PPT en lo relativo a la aportación de la documentación justificativa del cumplimiento del requisito de seguridad S3. (…)

    a) Sobre la aceptación por el poder adjudicador de la viabilidad del recurso.

    Debe señalarse que el reconocimiento de las alegaciones de DINOF no significa un allanamiento que obligue a este Órgano a declarar concluso el procedimiento por la aceptación por el poder adjudicador de la pretensión del recurso (ver, por ejemplo, el artículo 75 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso – administrativa, LJCA), ya que no constan los requisitos propios de esta figura (órgano competente, procedimiento, etc.). Por otro lado, incluso en el caso de que el poder adjudicador pretendiera efectivamente un allanamiento, el procedimiento continuaría a la vista de la oposición del adjudicatario impugnado (ver, por analogía, el artículo 75.3 de la LJCA). Consecuentemente, deben considerarse los argumentos del informe de respuesta al recurso como una alegación más de las que deben tenerse en cuenta por el OARC / KEAO para la resolución de la impugnación.

    En esta motivación, el OARC/KEAO se distingue del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales («TACRC») que, en la Resolución nº 638/2020, de 28 de mayo de 2020, con cita de otras anteriores, se pronunció a favor de un efecto de allanamiento ineludible para el tribunal contractual:

    La aceptación de la pretensión del recurso, ha de calificarse como allanamiento a la reclamación de la recurrente. En la Resolución nº 249/2020, de 20 de febrero, se resume la doctrina que el Tribunal aplica en orden al reconocimiento por el Órgano de Contratación de la pretensión del recurrente; así: (…)“Tal y como ya indicáramos en nuestra resolución 303/2015, de 10 de abril, “(…) hemos de señalar ante todo que en el TRLCSP no está regulado expresamente el efecto que deba tener sobre estos recursos especiales en materia de contratación una eventual conformidad del Órgano de Contratación con las pretensiones del recurrente. (…) Es evidente que, en los recursos administrativos comunes, la Administración es a la vez “juez y parte” y por ello, si la autoridad autora de un acto impugnado en vía administrativa reconsidera su decisión inicial y se muestra conforme con las pretensiones del recurrente, la solución es bien sencilla: le basta con estimar el recurso. Esta solución no es factible, sin embargo, en caso en que el órgano encargado de resolver el recurso, como sucede con este Tribunal, es una autoridad claramente distinta e independiente del órgano autor de un acto impugnado, es decir un órgano decisor independiente que dirime entre posiciones contrapuestas y por completo ajenas a él. (…) Por tanto, ante el silencio del TRLCSP y de su norma supletoria, la 30/1992 sobre esta cuestión, hemos de remitirnos a la vigente regulación del recurso contencioso-administrativo. En ella, el reconocimiento tardío de las pretensiones del recurrente por parte del órgano administrativo autor de la resolución impugnada equivale a un allanamiento que pone fin al proceso judicial entablado, salvo que ello suponga una “infracción manifiesta del Ordenamiento Jurídico” (artículo 75 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Ello implica en definitiva que este Tribunal debe atribuir a la conformidad manifestada por el Órgano de Contratación respecto de la pretensión esgrimida en el recurso, la eficacia de un verdadero allanamiento y solo puede entrar en el fondo de la cuestión planteada por el recurso, en caso de que aprecia que la aceptación de las pretensiones de la recurrente “infringe, de modo manifiesto el Ordenamiento Jurídico”.

    Ni que decir tiene que, una vez más, mi parecer coincide con el del OARC/KEAO y no con el del TACRC. El tribunal contractual debe poder examinar las alegaciones de unos y de otros, para aplicar la legalidad contractual que corresponda, porque el respeto a los principios por los que se rige la contratación pública es materia de interés y de orden públicos, que no debe quedar al albur de la facultad de disposición de los licitadores y del poder adjudicador.

    Incluso si se pudiera aplicar supletoriamente el artículo 75 LJCA, este exige que el allanamiento cumpla los requisitos del artículo 74.2, es decir, el testimonio del acuerdo adoptado por el órgano competente con arreglo a los requisitos exigidos por las leyes o reglamentos respectivos. El informe que analiza el recurso especial y acompaña el expediente administrativo (artículo 56.2 LCSP) no puede sustituir a las anteriores solemnidades, básicas para garantizar el interés público ínsito en el procedimiento de adjudicación de los contratos públicos.

    ∞

    ¿Qué hacer: impugnar los pliegos o presentar oferta?

    Nota resumen de RTACRC nº 728/2019, 27 junio

    Hipótesis 1: Primero presentar oferta y luego interponer recurso

    Si primero se presenta oferta y luego se interpone recurso, se corre el riesgo de que el recurso se inadmita porque la presentación de la oferta supone la aceptación incondicionada de los pliegos.

    Para que se admita la legitimación, se ha de invocar un motivo de nulidad de pleno derecho de los pliegos.

    Artículo 50.1.b) LCSP: «Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno derecho».

    Este último inciso permite que, en casos excepcionales, se admita el recurso, porque se pone de manifiesto un motivo de nulidad de pleno derecho.

    RTACRC nº 728/2019, 27 junio.

    A la génesis y razón de ser de este precepto se ha referido el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León en su Resolución nº 26/2019, de 7 de marzo de 2019, en la que se indica lo siguiente:

    “La redacción de este precepto obedece a la propuesta efectuada al efecto en el Dictamen emitido por el Consejo de Estado no 1116/2016, de 10 de marzo, sobre el mismo artículo 50.1.b) del anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (…)

    el Dictamen pone de manifiesto que “Frente a esta doctrina y la consecuente excepción del acto consentido juegan tres tipos de razones: i) que en todo caso lo anterior ha de dejar en pie la posibilidad de combatir los vicios que suponen la nulidad de pleno derecho; ii) alguna otra jurisprudencia que ha venido admitiendo la posibilidad de impugnación, incluso en casos de simple anulabilidad; y iii) la circunstancia de que el Derecho de la Unión Europea impone el efecto útil de la Directiva de recursos y es contrario a una regla de este tipo. (…)

    A la vista de todo lo anterior, el Consejo de Estado sugiere que la regla sea suprimida dejando en cada caso la respuesta sobre la impugnabilidad al órgano competente para conocer del recurso, que deberá ponderar las circunstancias en juego.

    En cualquier caso, de mantenerse la norma, debe formularse en términos de regla general que admite excepciones (no taxativos) y ha de incluir la salvedad -i. e. la posibilidad de recurso- frente a los pliegos o documentos contractuales en que concurran vicios de nulidad de pleno derecho (…)

    Esta última sugerencia es la acogida por el legislador en el art. 50.1.b) de la LCSP, tal y como resulta de su texto previamente citado.

    En el caso concreto analizado en la resolución:

    La conclusión en este punto debe ser negativa, toda vez que el recurrente invoca exclusivamente un supuesto vicio de invalidez relativo a la falta de proporcionalidad del requisito de experiencia exigido en la cláusula del PPT que impugna, lo que no encaja dentro de las causas de nulidad previstas en el art. 39.2 de la LCSP ni tampoco supone un vicio de nulidad de los establecidos con carácter general en el art. 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, precepto al que se remite el apartado 1 del citado art. 39 LCSP.

    Me queda la duda de si la impugnación de un requisito de solvencia técnica que se considera desproporcionado puede ser presentado como infracción del artículo 14 CE, derecho susceptible de amparo constitucional, y causa de nulidad de pleno derecho en virtud del artículo 47.1.a) LPAC.

    Hipótesis 2: Interponer recurso sin presentar oferta

    Solo se admite la legitimación del recurrente que no presenta oferta cuando el motivo de impugnación de los pliegos impide al recurrente participar en un plano de igualdad en la licitación.

    RTACRC nº 728/2019, 27 junio:

    A esta cuestión, resaltando la diferencia entre el licitador recurrente y el recurrente licitador, nos hemos referido en nuestra Resolución no 249/2019, razonando en los términos siguientes:

    “El Tribunal ha mantenido una vez entrada en vigor la LCSP el mismo criterio establecido al amparo de la normativa de contratación anterior. En la Resolución 790/2018, de 14 septiembre se resumen la doctrina fijada por el Tribunal sobre la legitimación para recurrir de una empresa no licitadora. Así: “Este Tribunal se ha pronunciado ya en diferentes recursos sobre las consecuencias de tal circunstancia. Para comenzar, se expuso ya en nuestra Resolución 967/2015, de 23 de octubre de 2015, que la interposición del recurso especial en materia de contratación no suspende el plazo para la presentación de la oferta de licitación, al señalar en su fundamentó de derecho quinto: “Que el artículo 43.4 TRLCSP (artículo 49.4 de la LCSP) dispone que la suspensión del procedimiento que pueda acordarse cautelarmente no afectará, en ningún caso, al plazo concedido para la presentación de ofertas o proposiciones por los interesados. Ello lleva aparejado el hecho de que, si no se presenta una oferta, por mucho que se haya formulado recurso, el recurrente perderá la posibilidad de participar en la licitación, en la cual, evidentemente, estará interesado con carácter general. (…)

    A la vista de esta doctrina, la recurrente no ha presentado oferta de ningún tipo, y el plazo de presentación de ofertas ya ha precluido. Como consecuencia de lo anterior, el recurso debe ser inadmitido también por falta de legitimación activa, pues la entidad ya no va a poder tomar parte en el procedimiento de contratación (…)

    Este Tribunal ha resuelto ya en diferentes resoluciones sobre la legitimación del recurrente que no participa en el procedimiento de contratación, admitiéndola excepcionalmente (por todas, Resolución 924/2015, de 9 de octubre) cuando el motivo de impugnación de los pliegos impide al recurrente participar en un plano de igualdad en la licitación (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7a, Sentencia de 5 Junio 2013), circunstancia esta que no es el caso ahora examinado.

    Respuesta: Hipótesis 3: Primero interponer recurso, luego presentar oferta.

    RTACRC nº 728/2019, 27 junio:

    Distinta es la situación de aquel empresario que, estando interesado en concurrir a la licitación, y advirtiendo la existencia de algún vicio de legalidad en los pliegos, interpone recurso frente a los mismos y, para evitar verse perjudicado ante una eventual desestimación de su recurso, dado el carácter preclusivo del plazo de presentación de proposiciones, formula posteriormente su oferta en el procedimiento de licitación en el que ya ha impugnado los pliegos. En este caso su recurso es admisible, y además se salva el óbice que, respecto de la impugnación de los pliegos, viene advirtiendo este Tribunal en relación con la legitimación de aquel recurrente que no presenta oferta a la licitación.

    Ver también:

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