El Boletín Oficial del Estado publicó el día 2 de marzo de 2022 el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, que entre otras cuestiones introdujo medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras.

A su vez, poco más de un mes después, el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, publicado en el BOE núm. 76, de 30 de marzo y con entrada en vigor el día 31, ha modificado algunos aspectos de las anteriores medidas de revisión excepcional de precios, tal y como he comentado en este otro artículo.

En este post recojo el texto completo que refunde la redacción original del RD-ley 3/2022, con las modificaciones del RD-ley 6/2022 marcadas en color. En otro post he resumido los principales aspectos de la modificación.

ÍNDICE

Motivación

Dice el preámbulo de la norma (RD-ley 3/2022) que la pandemia desencadenada por el virus SARS-CoV-2 ha repercutido de una manera directa en la ejecución de determinados contratos del sector público, fundamentalmente en relación con el alza extraordinaria del coste de determinadas materias primas, lo que ha alterado fuertemente la economía de los contratos públicos de obra de una forma que era imprevisible en el momento de la licitación y que excede del riesgo y ventura que el contratista ha de soportar.

Los mecanismos de revisión periódica y predeterminada de precios del artículo 103 LCSP no permiten afrontar la magnitud y el carácter imprevisible del alza experimentada en aquellos contratos cuyos pliegos no incorporan revisión de precios, ni en aquellos que, incorporándola, no hubieran transcurrido dos años desde su formalización o no se hubiera ejecutado el 20 por ciento de su importe.

El preámbulo afirma que esta circunstancia es notablemente perjudicial tanto para el interés público subyacente en cualquier contrato del sector público como para los operadores económicos del sector de la obra civil, por lo que se ha considerado oportuno adoptar medidas urgentes y de carácter excepcional para permitir una revisión excepcional de los precios del contrato, en determinados supuestos y con las condiciones que se regulan en este RD-ley.

A lo anterior añade el preámbulo del RD-ley 6/2022 que «En materia de revisión de precios, cabe destacar que el conflicto bélico actualmente en desarrollo en Ucrania ha provocado el cese de la actividad de importantes productores de materiales de construcción. El alza de precios se está viendo agravada por el conflicto bélico, provocando que muchas industrias del sector hayan optado por la paralización de su negocio al no poder asumir estos costes. El incremento del coste de determinadas materias primas que resultan necesarias para la ejecución de unidades de obra está poniendo en riesgo la continuidad y correcta ejecución de las obras públicas, por lo que es necesario adoptar medidas con carácter urgente permitiendo ampliar los supuestos en los que cabe la revisión excepcional de precios prevista en el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo».

¿A qué Administraciones se aplica la revisión excepcional de precios?

Se aplica en principio a los contratos de obra del sector público estatal.

Se dice también que será aplicable en el ámbito de las Comunidades Autónomas que así lo acuerden. No dice nada sobre las Diputaciones, Diputaciones Forales o Ayuntamientos. Pero entendemos que, a través de acuerdo expreso del órgano competente en cada caso, todas las instituciones autonómicas, forales o locales pueden aplicar este RD-ley (también pueden adoptar sus propias medidas, como han hecho las CCAA de Galicia y Extremadura).

También se aplica a las entidades dependientes de la Administraciones Públicas, pues se dice expresamente que quedan incluidos los contratos privados de obra, es decir, los adjudicados por poderes adjudicadores no administración pública.

¿A qué contratos se aplica?

A los siguientes contratos públicos de obras, ya sean administrativos o privados, adjudicados por cualquiera de las entidades que formen parte del sector público estatal:

  • Contratos que se encuentren en ejecución a la entrada en vigor de este real decreto-ley (3/2022, 2 de marzo de 2022), entendido en el sentido de que se refiere a aquellos contratos en los que aún no se hubiera formalizado el acta de recepción ni emitido la correspondiente certificación final, y no a los contratos que se encontraran en un momento posterior, en plazo de garantía y pendientes de liquidación.
  • Contratos que se encuentren en licitación, adjudicación o formalización a la entrada en vigor de este real decreto-ley;
  • Contratos cuyo anuncio de adjudicación o formalización se publique en la plataforma de contratación del sector público en el periodo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, tengan o no tengan fórmula de revisión de precios en su PCAP, siempre que concurra la circunstancia que permite acudir a este mecanismo de revisión excepcional de precios.
  • También a los contratos de obras sometidos al Real Decreto-ley 3/2020 relativo a los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.
  • No será aplicable a las entidades del sector público que operen en sectores regulados cuyo régimen de inversiones se hubiera cerrado en los últimos 9 meses.

¿Cuándo se reconoce la revisión excepcional de los precios del contrato?

Cuando el incremento del coste de los materiales empleados para la obra adjudicada haya tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante su vigencia y hasta su finalización, esto es una vez formalizada el acta de recepción y emitida la correspondiente certificación final.

El RD-ley define dicho impacto como el incremento del coste de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre, que exceda del 5 por ciento del importe certificado del contrato en un periodo determinado, que no podrá ser inferior a un ejercicio anual ni superior a dos ejercicios anuales.

El incremento del coste de dichos materiales se ha de hacer:

  • Aplicando a los importes del contrato certificados en ese mismo período su fórmula de revisión de precios si la tuviera, y, en su defecto, aplicando la que por la naturaleza de las obras le corresponda de entre las fijadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre.
  • Suprimiendo de la fórmula aplicable al contrato los términos que representan los elementos de coste distintos de los antes citados, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor de los coeficientes de los términos suprimidos, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad.

Por Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública, previo informe del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado, se podrán establecer otros materiales cuyo incremento de coste deba tenerse también en cuenta a los efectos anteriores.

¿Cómo se calcula la cuantía de la revisión excepcional resultante

a) Cuando los pliegos del contrato establezcan una fórmula de revisión de precios:

  • La cuantía de la revisión será el incremento que resulte de la aplicación de dicha fórmula modificada suprimiendo el término que represente el elemento de coste correspondiente a energía, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor del coeficiente del término suprimido, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad, a las certificaciones de lo ejecutado durante el periodo desde el 1 de enero de 2021, o desde la primera certificación si ésta fuera posterior hasta el momento en el que, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 103 LCSP, pueda ser efectiva la revisión prevista en la cláusula. Transcurrido este periodo, el contrato se regirá por lo establecido en el pliego.

b) Cuando los pliegos no establezcan la fórmula de revisión de precios:

  • La cuantía de la revisión se determinará como la diferencia entre el importe certificado por la ejecución de la obra cada año desde 1 de enero de 2021 o desde la primera certificación si ésta fuera posterior, hasta la conclusión del contrato y el que se habría certificado si dicha ejecución hubiera tenido derecho a revisión de precios, aplicando la fórmula que aparezca en el proyecto de construcción que sirvió de base para la licitación del mismo o en su defecto la que hubiera correspondido al contrato de entre las mencionadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, modificada suprimiendo el término que represente el elemento de coste correspondiente a energía, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor del coeficiente del término suprimido, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad. Esta regla se aplicará aunque todavía no se hubiera ejecutado el 20 por ciento del importe del contrato o no hubiesen transcurrido dos años desde su formalización.

En ambos casos, la fecha a considerar como referencia para los índices de precios representados con subíndice o en las fórmulas de revisión será la fecha de formalización del contrato, siempre que la formalización se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la formalización se produce con posterioridad. En todo caso, si la fecha de formalización es anterior al 1 de enero de 2021, se tomará como referencia el 31 de diciembre de 2020.

¿La cuantía de la revisión tiene límite?

No podrá́ ser superior al 20 % del precio de adjudicación del contrato.

Esa cuantía no computa a los efectos del limite del 50 % por ciento previsto para modificaciones en el artículo 205.2 LCSP, artículo 111.2 del Real Decreto Ley 3/2020 de sectores especiales o en la normativa anterior que fuese de aplicación al contrato.

¿Qué procedimiento ha de seguirse para aplicar la revisión de precios?

El contratista debe presentar la solicitud durante la vigencia del contrato y, en todo caso, antes de la aprobación, por el órgano de contratación de la certificación final de obras.

La solicitud irá acompañada de la documentación necesaria para acreditar el incremento de los costes.

En caso de no aportarse debidamente la citada documentación, se concederá un plazo improrrogable de siete días hábiles para subsanar tal defecto. En caso de que no se subsane en dicho plazo, se denegará la solicitud.

Una vez recibida la documentación, el órgano de contratación dictará una propuesta provisional indicando si procede reconocer la revisión excepcional de precios y, de ser así, la fórmula aplicable al contrato. De esta propuesta se dará traslado al contratista por un plazo de 10 días hábiles para que presente sus alegaciones.

El órgano de contratación resolverá motivadamente en el plazo de un mes desde la recepción de las alegaciones o desde la finalización del plazo para su presentación.

El efecto del silencio es negativo, de forma que si transcurre el plazo máximo sin resolución expresa, el solicitante podrá entender desestimada la solicitud, abriéndose la vía de recurso que proceda.

¿Si se concede la revisión de precios, ha de reajustarse la garantía?

La concesión de la revisión excepcional de precios no requerirá el reajuste de la garantía definitiva.

¿Cómo se paga la cuantía resultante de la revisión excepcional de precios?

La cuantía de la revisión se aplicará en la certificación final de la obra como partida adicional.

También se faculta a los órganos de contratación a realizar pagos a cuenta por el importe de la revisión calculada a la fecha de pago de cada certificación de obra, siempre que cumpla con los requisitos exigidos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

Se establece una condición expresa: para que se pague la cuantía de la revisión, el contratista deberá acreditar fehacientemente que ha desistido de cualesquiera reclamaciones o recursos en vía administrativa o cualquier tipo de acción judicial que hubiera interpuesto por causa del incremento del coste de los materiales en ese contrato.

El importe de la revisión se corregirá, en su caso, al alza o a la baja, en la liquidación del contrato, con los índices oficiales definitivos correspondientes al período en que se haya aplicado la revisión.

¿La revisión de precios repercute a favor de los subcontratistas?

El contratista que perciba la cuantía resultante de esta revisión excepcional deberá repercutir al subcontratista la parte de la misma que corresponda a la porción de la obra subcontratada.

El subcontratista tendrá acción contra el contratista para reclamarle dicha parte.

No tendrán acción directa frente a la Administración contratante.

¿Se establece un nuevo programa de trabajo para la obra?

Si se reconoce el derecho a la revisión excepcional de precios, el órgano de contratación deberá aprobar un nuevo programa de trabajo adaptado a las circunstancias actuales de la obra, previa audiencia del contratista.

El contratista estará obligado a cumplir el citado programa.

¿Qué sucede en caso de incumplimiento del nuevo programa de trabajo?

El incumplimiento del programa de trabajo por causa imputable al contratista, una vez percibida la cuantía resultante de la revisión excepcional en todo o en parte, producirá los siguientes efectos:

  • a) Si el retraso es superior a un mes, se podrán imponer multas coercitivas cuando el contratista persista en el incumplimiento siempre que hubiera sido requerido previamente y no las hubiera cumplido en el plazo fijado. El importe diario de la multa será proporcional al daño causado al interés público, con un límite máximo de 10.000 euros al día.
  • b) Si el retraso es superior a dos meses, se podrá imponer además al contratista una penalidad del 10 % del precio de adjudicación del contrato.
  • c) Si el retraso es superior a tres meses, sin perjuicio de las multas y penalidades ya impuestas, el contratista perderá el derecho a la revisión excepcional de precios y estará obligado a devolver todas las cantidades que en tal concepto hubiera recibido. Además, previa audiencia al contratista, se podrá declarar resuelto el contrato por culpa del contratista a los efectos previstos en el artículo 71.2 c) LCSP (prohibición de contratar).

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