*Reseña de: Tomás Ramón Fernández, «El Tribunal Conde-Pumpido y el control de la arbitrariedad del poder», Revista Española de Derecho Constitucional, nº 137, 2026, pp. 359-378. DOI: doi.org/10.18042/…

Cuarenta y cinco años habían pasado desde que el Tribunal Constitucional comenzó a funcionar sin que revocara una sentencia del Tribunal Supremo que se había limitado a anular un nombramiento discrecional por carecer de motivación sustancial. El 15 de enero de 2026 ha ocurrido por primera vez. Tomás Ramón Fernández, catedrático de la Universidad Complutense y autor de la monografía de referencia sobre el tema —De la arbitrariedad de la Administración, cuya quinta edición publicó Civitas en 2008—, le ha dedicado un artículo en el número 137 de la Revista Española de Derecho Constitucional (pp. 359-378, doi: doi.org/10.18042/…). El título lo anuncia sin rodeos: «El Tribunal Conde-Pumpido y el control de la arbitrariedad del poder».

El artículo analiza las Sentencias del Tribunal Constitucional 6 y 7/2026, de 15 de enero —que el autor trata como una sola por ser idénticos sus razonamientos—, que estimaron los recursos de amparo 7432 y 7433/2023 promovidos por el fiscal Eduardo Esteban Rincón contra las Sentencias de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo 1024/2023, de 18 de julio, y 1051/2023, de 20 de julio, las cuales habían anulado el Real Decreto 417/2022, de 31 de mayo, por el que el Gobierno nombraba al Sr. Esteban Rincón, a propuesta de la entonces Fiscal General del Estado, D.ª María Dolores Delgado, como Fiscal de Sala de la Fiscalía de Sala de Menores de la Fiscalía General del Estado. El Tribunal Constitucional ha declarado que esas sentencias del Tribunal Supremo vulneraron el derecho del recurrente al acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas, reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución.

Para entender por qué Fernández considera esta sentencia maniquea, arcaica e «inquietante, extraordinariamente inquietante» —los tres rasgos que identifica en el cuarto y último apartado de su artículo—, conviene conocer la historia del asunto, que él cuenta con detalle.

La Sra. Delgado realizó durante su mandato trece nombramientos de primera categoría de la carrera fiscal; once de los trece recayeron en fiscales afiliados a la Unión Progresista de Fiscales, asociación minoritaria que en aquel momento no llegaba a los doscientos afiliados, menos del diez por ciento del total de la carrera. Cuando en enero de 2021 se convocó la plaza de Fiscal de Sala-Primera de la Fiscalía de Sala de Menores, concurrieron dos candidatos: D. José Miguel de la Rosa Cortina, especialista acreditado en derecho de menores y entonces ya en categoría primera como fiscal de sala, y D. Eduardo Esteban Rincón, entonces en categoría segunda y sin especialización acreditada en la materia. En el Consejo Fiscal, el Sr. De la Rosa obtuvo seis votos y el Sr. Esteban Rincón cinco. La Sra. Delgado propuso a este último. El Real Decreto 212/2021, de 30 de marzo, formalizó el nombramiento.

Las Sentencias de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo 452 y 453/2022, de 19 de abril, anularon ese primer nombramiento por falta de motivación, dada la diferencia de méritos entre los candidatos en lo específicamente atinente al derecho de menores. La Sra. Delgado lo intentó de nuevo. Esta vez presentó una propuesta de veintidós páginas. El Real Decreto 417/2022, de 31 de mayo, nombró al Sr. Esteban Rincón por segunda vez. La Sala 3.ª dictó entonces las Sentencias 1024 y 1051/2023, ambas del mes de julio de ese año, ponente D. Luis M.ª Díez-Picazo, con voto particular de D.ª Pilar Teso Gamella, que anularon este segundo nombramiento.

Pues bien, es la argumentación de la STS 1024/2023, de 18 de julio, la que Fernández considera «impecable». Y es esa misma sentencia la que la STC 7/2026 ha revocado en amparo.

La Sala 3.ª precisó en el FJ 7 de aquella sentencia que la plaza no era una plaza genérica de fiscal de sala sino una plaza con perfil específico y bien definido —la Fiscalía de Sala de Menores— y concluyó que «cuando lo que se trata de decidir es quién resulta más idóneo para cubrir una plaza que tiene un perfil bien identificado, no cabe infravalorar, cuando no obviar, los méritos relativos a dicho perfil». Los argumentos de la Fiscal General, señaló la Sala, «habrían podido ser igualmente utilizados para cualesquiera otros perfiles de fiscalías especializadas (tráfico de drogas, delitos informáticos, tráfico, etc.)», lo que delataba la ausencia de una motivación sustancial. La Sala añadió la cita de un «insigne Magistrado y antiguo Presidente del Tribunal Supremo» —Fernández identifica a Javier Delgado Barrio, el mejor magistrado de lo contencioso-administrativo que hemos tenido, según sus propias palabras— para el que «la motivación no puede ser concebida como “un simple ejercicio literario”» y el control judicial «no se detiene en el aspecto meramente formal de la exigencia de motivación».

La primera crítica de Fernández a la STC 7/2026 es que ha tergiversado el contenido de esa sentencia. El Tribunal Constitucional reprocha a la Sala 3.ª haber convertido «sin soporte legal» la especialización en menores en el «único criterio objetivo» y el «mérito determinante del nombramiento», desnaturalizando así el sistema discrecional y convirtiéndolo en un concurso de méritos. Fernández responde con toda firmeza que la STS 1024/2023 no dice eso en ningún lugar. Lo que dice es que no cabe infravalorar —ni obviar— los méritos relativos al perfil específico de la plaza cuando se adjudica una plaza con ese perfil. Señala que el Tribunal Constitucional repite esa acusación al menos cuatro veces en el FJ 4.3.3.C, en los apartados c), d), f) y en el párrafo penúltimo, sin que ninguna de esas repeticiones describa lo que la sentencia en cuestión realmente dice. La Sala 3.ª no resolvió ningún concurso de méritos ni indicó quién era el candidato más idóneo; se limitó a anular el decreto por carecer de una verdadera motivación. Y el primer requisito para que una decisión pueda considerarse racional, recuerda Fernández, es que respete la realidad de los hechos. En este caso, el hecho es el contenido de la sentencia que se enjuicia.

La segunda crítica es más grave en términos doctrinales, porque afecta a la concepción misma del control judicial de la discrecionalidad. Fernández recuerda que la prohibición de arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución, en su formulación actual, se incorporó al texto constitucional gracias a una enmienda del catedrático Lorenzo Martín-Retortillo, entonces senador en las Cortes Constituyentes, quien la propuso a partir de su experiencia directa en el control jurisdiccional del ejercicio de los poderes discrecionales. La jurisprudencia entendió pronto que esa prohibición exigía distinguir entre el ejercicio legítimo de la discrecionalidad, sin el cual sería imposible gobernar, y el ejercicio caprichoso del poder, el simple «porque sí» o «porque yo lo digo». El hito lo marcó la Sentencia de la Sala 4.ª del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1985 (RJ/1985/5371, FJ 5), que subrayó, recuperando la doctrina de la Sentencia de la misma Sala de 13 de julio de 1984 (RJ/1984/4637), que discrecionalidad y arbitrariedad son «conceptos antagónicos»: lo discrecional ha de hallarse cubierto por motivaciones suficientes, aunque discutibles; lo arbitrario carece de motivación respetable o la ofrece con tal carácter indefinible e inauténtico que, a poco esfuerzo de contrastación, delata su naturaleza.

Lo que hace la STC 7/2026, en cambio, es reconocer formalmente la procedencia del control judicial de los nombramientos discrecionales conforme al artículo 106.1 de la Constitución —«está fuera de duda la procedencia de dicho control», dice la sentencia en el FJ 4.3.2.d— para acto seguido vaciarlo de contenido efectivo. La sentencia insiste en que los órganos judiciales deben ejercer ese control «con sujeción estricta a los parámetros constitucional y legalmente previstos» y sin sustituir a la Administración en su juicio de discrecionalidad, pero guarda absoluto silencio sobre en qué consisten esos parámetros y en qué consiste la «debida motivación» que, según ella misma dice, resulta exigible. Al leer la sentencia, escribe Fernández, uno sabe perfectamente cómo puede la Administración usar su poder discrecional, pero no sabe en absoluto qué pueden hacer los tribunales para controlar su eventual abuso. Es exactamente lo mismo que ocurría con la jurisprudencia administrativa en las vísperas de la Ley Santamaría de Paredes, que cerró expresamente el paso a los tribunales frente a los actos dictados en ejercicio de una potestad discrecional. De ese régimen de inmunidades del poder nos sacó la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956, cuyo preámbulo —«sin duda, uno de los más grandes documentos de nuestra historia jurídica», escribe Fernández— declaraba precisamente el propósito de abrir los tribunales al control efectivo de esa discrecionalidad. La STC 7/2026, afirma, nos ha devuelto a ese estado.

Hay más. Lo que hace la sentencia con el artículo 20.3 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal resulta sintomático. Ese precepto denomina expresamente «Especialistas» —en mayúsculas— a los fiscales de sala de la Fiscalía General del Estado en materia de menores, atribuyéndoles funciones que implican necesariamente una especialización acreditada. La propuesta de la Fiscal General sostenía que la especialización en menores «va perdiendo relevancia hasta desaparecer completamente» en el régimen de provisión del cargo de fiscal de sala coordinador de esa materia. La sentencia constitucional lo ha asumido como propio. Fernández concluye que tanto la propuesta como el decreto que la convirtió en nombramiento, y la sentencia que ahora los ampara, son decisiones arbitrarias, porque todas ellas han prescindido de un factor —la especialización— que la ley obligaba expresamente a tener en cuenta. No puede calificarse de racional una decisión que no ha tenido en cuenta todos los factores que la ley obliga a considerar.

La tercera crítica es la más amplia en sus consecuencias y la que justifica el adjetivo con el que Fernández cierra su análisis. Recuerda, con Marcel Waline (quien en 1956 escribía que el derecho administrativo es esencialmente «el estudio del poder discrecional de las autoridades administrativas y de su limitación en vista de la salvaguarda de los terceros», Conseil d’État. Études et documents, 10, pp. 25-33) y Bernard Schwartz desde el otro lado del Atlántico (Administrative Law, Boston, 1976, p. 606), que el control del poder discrecional es el núcleo mismo del derecho administrativo. Si los tribunales no pueden contrastar siquiera la consistencia real de la motivación esgrimida por la Administración, solo les quedan los dos primeros recursos históricos del excès de pouvoir del Conseil d’État del siglo XIX: verificar que actuó el órgano competente y que se respetaron los trámites del procedimiento. Todo lo demás —la sustancia del control de la arbitrariedad— queda fuera. Además, la sentencia ha convertido el recurso de amparo en lo que el Tribunal Constitucional siempre dijo que no podía ser: una especie de tercera instancia o casación universal. Todo aquel que resulte postergado por un nombramiento discrecional considerado insuficientemente motivado puede ahora intentarlo vía amparo, alegando vulneración del artículo 23.2 CE. El voto particular suscrito por los magistrados Arnaldo Alcubilla, Macías Castaño y Espejel Jorquera lo dice con precisión: el amparo «se termina convirtiendo en el presente caso en una suerte de contra-amparo», que acaba amparando una resolución del poder ejecutivo «ajena a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad que deben presidir todo nombramiento para un cargo público, incluso los de aquellos de carácter discrecional».

En mi más que modesta opinión, el artículo de Fernández es difícilmente rebatible en este punto. El mensaje que la STC 7/2026 emite a los jueces que ejercen la jurisdicción contencioso-administrativa es descorazonador: cuando una autoridad se empeña en nombrar a quien mejor le parece, no hay barrera jurídica que pueda oponérsele. La Sra. Delgado nombró a trece fiscales para otras tantas plazas de primera categoría; once procedían de la misma asociación profesional. Cuando el Tribunal Supremo anuló el nombramiento número catorce por falta de motivación, volvió a repetirlo con una motivación de veintidós folios igualmente inadecuada. El Tribunal Constitucional ha revocado en amparo la sentencia que anuló ese segundo intento. «Si el poder se empeña», concluye Fernández con la referencia que Aragón Reyes y otros han consolidado en el título de un libro colectivo (España: democracia menguante, Fundación Colegio Libre de Eméritos, 2022), «no hay modo de frenar su acometida». El voto particular remata con una apreciación que Fernández considera justa: si el fiscal especializado en derecho de menores que resultó preterido por un decreto carente de motivación sustancial tiene también un derecho fundamental al acceso en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicas, la sentencia constitucional ha resuelto el problema pensando, como habría dicho Orwell, que algunos son más iguales que otros.

No sé cuál de las dos opciones que plantea Fernández al principio del artículo es más inquietante: que la mayoría de los juristas españoles formamos una comunidad de ciegos, o que quien está ciego sea el Tribunal. Pero me genera serias dudas que cuatro décadas de jurisprudencia sobre el control de la arbitrariedad, construida con esfuerzo y con argumento, puedan quedar desactivados por dos sentencias que tergiversan lo que la sentencia que revocan realmente dice.

Porque podemos confiar con suficiente seguridad en que el Tribunal Supremo siga sentando jurisprudencia como hasta ahora. Eso sí, con la misma seguridad podemos temer que habrá una jurisprudencia constitucional para unos y una jurisprudencia constitucional para otros.