Requisitos para un rescate: interés público distinto al que motivó la concesión y justificar que la gestión directa es más eficaz y eficiente
Supuesto de hecho
En 1988 la “Compañía concesionaria del túnel del Soller SA” resultó adjudicataria del “contrato de concesión para la construcción, conservación y explotación, como carretera de peaje de la variante de la C-711, del túnel que cruza la Sierra de Alfabia” por un plazo inicial de 28 años (hasta 2016). En 2007 se prorrogó la duración de la concesión por mutuo acuerdo hasta 2022, en concepto de reequilibrio de la concesión.
En marzo de 2017 se inició por el Pleno del Consell un expediente de rescate de la concesión y el 2 de agosto de 2017 (cinco años antes del plazo de terminación de la Concesión), el Consell dictó acuerdo de rescate de la Concesión, fijando una indemnización de 17.404.179,18 euros.
El interés público esgrimido por la Administración para efectuar el rescate se centraba en el intento de conseguir la gratuidad del uso de la carretera por sus usuarios, tratando así de evitar (i) la discriminación a favor de los que disfrutan de bonificaciones en los peajes, (ii) la discriminación a favor de otros habitantes de la isla que no pagan peajes por el uso de las carreteras, y (iii) las dificultades que presentaba la carretera alternativa a la autovía de peaje.
Cuestión de interés casacional objetivo
Mediante Auto de 3 de marzo de 2022 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:
- Determinar el alcance que haya de darse al concepto de interés público en el ámbito del recate de una concesión contractual;
- En particular, si es equiparable ese concepto con el de “interés superior” y en qué medida el rescate ha de fundamentarse en circunstancias sobrevenidas que supongan un quebranto del interés público.
- Si la afectación de esa decisión discrecional de la Administración, adoptada como técnica de gestión pública, supone una intromisión ilegítima en el ámbito de sus competencias.
Sentencias del Juzgado y del TSJ
La sentencia del juzgado consideró que el rescate es una forma excepcional de conclusión del contrato administrativo a modo de resolución unilateral de la Administración que precisa la concurrencia de un interés público que ha de concurrir de forma sobrevenida y, tras analizar las razones proporcionadas por la Administración para el rescate (la eliminación de bonificaciones fiscales y de la discriminación con otros habitantes de la isla que no pagan peajes), llega a la conclusión que no concurren las circunstancias para que proceda el rescate “ante la ausencia de la justificación de un concreto, real y acreditado interés público concurrente en el acuerdo de rescate”, por lo que debe ser anulado conforme al art. 35.1.i de la ley 39/2015, de 1 de octubre, por falta de motivación de los acuerdo de rescate que incurre en arbitrariedad.
El Tribunal Superior de Justicia en apelación confirma este criterio sosteniendo que las razones de discriminación entre la ciudadanía (los que pagan peaje y los que no lo pagan en las islas) no puede ser aceptadas por cuanto el pago del peaje ya se valoró al tiempo de la adjudicación y no se apreciaron durante el tiempo que se explotó ni cuando se prorrogó su duración. Tampoco la circunstancia de que la ley de carreteras 25/1988, de 29 de julio establezca como regla general la gratuidad y la excepcionalidad sea el peaje, pues ello debió tomarse en consideración cuando se adjudicó, valorando las razones de interés general para dicha elección. Rechaza también la pretendida discriminación, pues la diferencia de trato a la población que paga o no peaje por la utilización de determinadas autovías se produce a lo largo de todo el territorio nacional. Y porque las razones de interés público deben ser sobrevenidas a la adjudicación del contrato pues el plazo estipulado de la concesión debe respetarse y son vinculantes para la Administración, de manera que el rescate debe apoyarse en razones sobrevenidas o posteriores que produzcan un perjuicio o quebrante a los intereses generales que justifique el sacrificio de las legítimas expectativas de la concesionaria.
Respuesta del Tribunal Supremo
El rescate del servicio hecho por la Administración es causa de extinción de la concesión, a tenor de lo dispuesto en el artículo 32. 8 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que es de aplicación a esta concesión como se establece en sus pliegos y que en su artículo 32 establecía que “La concesión se extinguirá por las causas siguientes: Seis. Rescate del servicio por la Administración”. Y el artículo 79 de dicha norma añadía que “si la Administración antes de la conclusión del contrato estimase conveniente para el interés general gestionar el servicio por si o por medio de un ente público, podrá ordenar su rescate indemnizando al empresario el valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización y los daños y perjuicios que se le irroguen, así como los beneficios futuros que deje aquél de percibir atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio”.
La LCSP 9/2017 además exige en la actualidad la concurrencia de dos requisitos: por un lado, la existencia de un interés público (“El rescate de la explotación de las obras por el órgano de contratación. Se entenderá por rescate la declaración unilateral del órgano contratante, adoptada por razones de interés público, por la que dé por terminada la concesión, no obstante la buena gestión de su titular, para su gestión directa por la Administración”) y, además, que se acredite por la Administración que la gestión directa del servicio es más eficaz que la concesional (“El rescate de la concesión requerirá además la acreditación de que dicha gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesional.").
Solo el interés público puede justificar el rescate de una concesión. El rescate es una facultad a disposición de la Administración, pero dicha posibilidad está vinculada a la concurrencia de un interés público, es decir, está delimitada por factores sujetos a control, cuales son que su ejercicio se justifique por razones de interés público, que ese interés exista y sea adecuado para justificar esta decisión y esté debidamente motivado.
El rescate concesional no está pensado para remediar una situación que concurría y que ya fue conocida y valorada en el momento del otorgamiento de la concesión, pues ello implicaría la posibilidad de rescindir unilateralmente un contrato por un mero cambio de parecer o una decisión de la Administración carente de una base objetiva que no puede ser controlada por los tribunales.
Tanto el tribunal de primera instancia como el de apelación valoraron las razones esgrimidas por la Administración para ejercer el rescate llegando a la conclusión de que estas ya concurrían y no habían sufrido modificación sustancial respecto de las existentes en el momento de formalizarse la concesión y posteriormente cuando se prorrogó la vigencia del mismo diez años antes de iniciarse el procedimiento de rescate.
Respuesta a las cuestiones que presentaban interés casacional
- El interés público que ha de concurrir para justificar el rescate de una concesión ha de concurrir en el momento en que se adopta la resolución de rescate, ha de ser adecuado para justificar esta decisión y debe estar debidamente motivado.
- Además, debe tratarse de un interés público diverso respecto del que se tuvo en consideración para acordar la concesión, bien porque se trate de un interés público distinto y posterior que ha surgido de forma sobrevenida y exija la recuperación de la gestión, bien porque el interés público inicialmente existente ha desaparecido o se ha transformado de modo que ya no sea posible seguir manteniendo la concesión sin dañar el interés público actualmente existente.
- Tras la modificación operada por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público su artículo 279 se exige no solo la existencia de un interés público sino que además se acredite por la Administración que la gestión directa del servicio es más eficaz que la concesional.
- Corresponde a los tribunales contencioso-administrativos ejercer un control sobre si las razones esgrimidas por la Administración para fundar el rescate cumplen las exigencias que acaban de señalarse respecto del interés público invocado.
Sentado lo anterior, el TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Consell.