¿Qué hacer: impugnar los pliegos o presentar oferta?
Nota resumen de RTACRC nº 728/2019, 27 junio
Hipótesis 1: Primero presentar oferta y luego interponer recurso
Si primero se presenta oferta y luego se interpone recurso, se corre el riesgo de que el recurso se inadmita porque la presentación de la oferta supone la aceptación incondicionada de los pliegos.
Para que se admita la legitimación, se ha de invocar un motivo de nulidad de pleno derecho de los pliegos.
Artículo 50.1.b) LCSP: «Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno derecho».
Este último inciso permite que, en casos excepcionales, se admita el recurso, porque se pone de manifiesto un motivo de nulidad de pleno derecho.
A la génesis y razón de ser de este precepto se ha referido el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León en su Resolución nº 26/2019, de 7 de marzo de 2019, en la que se indica lo siguiente:“La redacción de este precepto obedece a la propuesta efectuada al efecto en el Dictamen emitido por el Consejo de Estado no 1116/2016, de 10 de marzo, sobre el mismo artículo 50.1.b) del anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (…)
el Dictamen pone de manifiesto que “Frente a esta doctrina y la consecuente excepción del acto consentido juegan tres tipos de razones: i) que en todo caso lo anterior ha de dejar en pie la posibilidad de combatir los vicios que suponen la nulidad de pleno derecho; ii) alguna otra jurisprudencia que ha venido admitiendo la posibilidad de impugnación, incluso en casos de simple anulabilidad; y iii) la circunstancia de que el Derecho de la Unión Europea impone el efecto útil de la Directiva de recursos y es contrario a una regla de este tipo. (…)
A la vista de todo lo anterior, el Consejo de Estado sugiere que la regla sea suprimida dejando en cada caso la respuesta sobre la impugnabilidad al órgano competente para conocer del recurso, que deberá ponderar las circunstancias en juego.
En cualquier caso, de mantenerse la norma, debe formularse en términos de regla general que admite excepciones (no taxativos) y ha de incluir la salvedad -i. e. la posibilidad de recurso- frente a los pliegos o documentos contractuales en que concurran vicios de nulidad de pleno derecho (…)
Esta última sugerencia es la acogida por el legislador en el art. 50.1.b) de la LCSP, tal y como resulta de su texto previamente citado.
En el caso concreto analizado en la resolución:
La conclusión en este punto debe ser negativa, toda vez que el recurrente invoca exclusivamente un supuesto vicio de invalidez relativo a la falta de proporcionalidad del requisito de experiencia exigido en la cláusula del PPT que impugna, lo que no encaja dentro de las causas de nulidad previstas en el art. 39.2 de la LCSP ni tampoco supone un vicio de nulidad de los establecidos con carácter general en el art. 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, precepto al que se remite el apartado 1 del citado art. 39 LCSP.
Me queda la duda de si la impugnación de un requisito de solvencia técnica que se considera desproporcionado puede ser presentado como infracción del artículo 14 CE, derecho susceptible de amparo constitucional, y causa de nulidad de pleno derecho en virtud del artículo 47.1.a) LPAC.
Hipótesis 2: Interponer recurso sin presentar oferta
Solo se admite la legitimación del recurrente que no presenta oferta cuando el motivo de impugnación de los pliegos impide al recurrente participar en un plano de igualdad en la licitación.
A esta cuestión, resaltando la diferencia entre el licitador recurrente y el recurrente licitador, nos hemos referido en nuestra Resolución no 249/2019, razonando en los términos siguientes:“El Tribunal ha mantenido una vez entrada en vigor la LCSP el mismo criterio establecido al amparo de la normativa de contratación anterior. En la Resolución 790/2018, de 14 septiembre se resumen la doctrina fijada por el Tribunal sobre la legitimación para recurrir de una empresa no licitadora. Así: “Este Tribunal se ha pronunciado ya en diferentes recursos sobre las consecuencias de tal circunstancia. Para comenzar, se expuso ya en nuestra Resolución 967/2015, de 23 de octubre de 2015, que la interposición del recurso especial en materia de contratación no suspende el plazo para la presentación de la oferta de licitación, al señalar en su fundamentó de derecho quinto: “Que el artículo 43.4 TRLCSP (artículo 49.4 de la LCSP) dispone que la suspensión del procedimiento que pueda acordarse cautelarmente no afectará, en ningún caso, al plazo concedido para la presentación de ofertas o proposiciones por los interesados. Ello lleva aparejado el hecho de que, si no se presenta una oferta, por mucho que se haya formulado recurso, el recurrente perderá la posibilidad de participar en la licitación, en la cual, evidentemente, estará interesado con carácter general. (…)
A la vista de esta doctrina, la recurrente no ha presentado oferta de ningún tipo, y el plazo de presentación de ofertas ya ha precluido. Como consecuencia de lo anterior, el recurso debe ser inadmitido también por falta de legitimación activa, pues la entidad ya no va a poder tomar parte en el procedimiento de contratación (…)
Este Tribunal ha resuelto ya en diferentes resoluciones sobre la legitimación del recurrente que no participa en el procedimiento de contratación, admitiéndola excepcionalmente (por todas, Resolución 924/2015, de 9 de octubre) cuando el motivo de impugnación de los pliegos impide al recurrente participar en un plano de igualdad en la licitación (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7a, Sentencia de 5 Junio 2013), circunstancia esta que no es el caso ahora examinado.
Respuesta: Hipótesis 3: Primero interponer recurso, luego presentar oferta.
Distinta es la situación de aquel empresario que, estando interesado en concurrir a la licitación, y advirtiendo la existencia de algún vicio de legalidad en los pliegos, interpone recurso frente a los mismos y, para evitar verse perjudicado ante una eventual desestimación de su recurso, dado el carácter preclusivo del plazo de presentación de proposiciones, formula posteriormente su oferta en el procedimiento de licitación en el que ya ha impugnado los pliegos. En este caso su recurso es admisible, y además se salva el óbice que, respecto de la impugnación de los pliegos, viene advirtiendo este Tribunal en relación con la legitimación de aquel recurrente que no presenta oferta a la licitación.