El levantamiento de la suspensión de las licitaciones públicas y otras medidas del Real Decreto-ley 17/2020
EL LEVANTAMIENTO DE LA SUSPENSIÓN DE LAS LICITACIONES PÚBLICAS Y OTRAS MEDIDAS DEL REAL DECRETO-LEY 17/2020
Se ha publicado en el BOE núm. 123, de 6 de mayo de 2020, el Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019.
Aparte de su objeto principal (las medidas de apoyo al sector cultural), acuerda el levantamiento de la suspensión de los procedimientos de contratación publica, permitiendo su continuación y también el inicio de nuevos procedimientos de licitación, modifica el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, con la intención declarada de completar y aclarar las medidas de suspensión e indemnización de los contratos en ejecución y matiza también el régimen de los encargos a medios propios personificados por parte de entidades públicas que no son poder adjudicador.
ÍNDICE DE CONTENIDO
2.- Modificación del artículo 34 del RD-ley 8/2020
3.- Modificación del régimen de los medios propios personificados
1.- Continuación e inicio de los procedimientos de contratación pública suspendidos durante el estado de alarma
Como he adelantado, este RD-ley 17/2020 levanta por fin la suspensión que pesaba sobre las licitaciones públicas, devolviéndolas a la más completa normalidad y posibilitando su continuación, así como el inicio de nuevas licitaciones, incluido el régimen de los recursos especiales que en cada caso resulte de aplicación.
Eso sí, siempre y cuando su tramitación se realice por medios electrónicos. Esta precisión no debería suponer un problema, porque todo el sector público debería estar licitando electrónicamente con normalidad. En aquellos lugares donde aún se siga tramitando en papel, es una buena oportunidad (una más) para ponerse al día.
Así se expresa la Disposición adicional octava:
Disposición adicional octava. Continuación e inicio de los procedimientos de contratación celebrados por entidades del Sector Público durante la vigencia del estado de alarma.A los efectos previstos en el apartado 4 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley se acuerda el levantamiento de la suspensión de los términos e interrupción de los plazos de los procedimientos de contratación promovidos por entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, siempre y cuando su tramitación se realice por medios electrónicos.
Lo dispuesto en el párrafo anterior permitirá igualmente el inicio de nuevos procedimientos de contratación cuya tramitación se lleve a cabo también por medios electrónicos.
Esta medida se extenderá a los recursos especiales que procedan en ambos casos.
En una conversación en Twitter, María Pilar Batet se ha preguntado qué sentido tiene que esta Disposición adicional octava regule el levantamiento de la suspensión «a los efectos previstos en el apartado 4 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo».
Esta es la opinión apresurada que he expresado:
«No tiene sentido, salvo por la realidad inconfesable de la persistencia de las licitaciones no electrónicas. Quiero decir: el RD 463/2020 permite la continuación de las licitaciones que se declaren indispensables. El RD-ley 17/2020 levanta la suspensión,pero referida a licitaciones electrónicas. Que deberían ser todas, pero el que lo ha redactado se ha imaginado la realidad de un montón de licitaciones en papel, con sobres físicos y actos presenciales de apertura, y ha pensado que eso es foco de contagio. Así que solo electrónicas. Por tanto, en lugar de sustituir todo el apartado 4 de la DA3 RD 463, se ha optado por mantenerlo en vigor y regular el levantamiento de la suspensión en disposición aparte. Con lo cual, se levanta la suspensión de las licitaciones electrónicas, y se mantiene la suspensión de las licitaciones en papel (que no deberían existir pero existen), que solo se podrá levantar si son declaradas indispensables para la protección del interés general o el funcionamiento basico de los servicios. Todo absurdo, pero es lo que tenemos ahora mismo».
Por lo tanto, y valiéndome de un tuit de Marta Alba Pacheco, concluyo que nos encontramos con estas situaciones:
- Procedimientos de contratación no suspendidos porque hacían referencia a situaciones derivadas del estado de alarma;
- Procedimientos no suspendidos porque habían sido declarados indispensables para la protección del interés general o el funcionamiento básico de los servicios;
- Procedimientos suspendidos porque no utilizan medios electrónicos (ap.1 de la DA 3 RD 463/2020) y,
- Procedimientos reanudados o iniciados íntegramente electrónicos (D.A. 8 RDley 17/2020).
2.- Modificación del artículo 34 del RD-ley 8/2020
La Disposición final novena del RD-ley 17/2020 modifica el artículo 34 del RD-ley 8/2020 en los siguientes aspectos.
En primer lugar, permite que las indemnizaciones se vayan abonando como anticipos a cuenta, sin esperar a que termine todo el período de suspensión, en los contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva. A tal fin, se añade un párrafo final al apartado 1 del artículo 34, con la siguiente redacción:
«En los contratos de servicios y de suministros de prestación sucesiva que hayan quedado suspendidos conforme a lo previsto en este apartado, el órgano de contratación podrá conceder a instancia del contratista un anticipo a cuenta del importe estimado de la indemnización que corresponda. El abono del anticipo podrá realizarse en un solo pago o mediante pagos periódicos. Posteriormente, el importe anticipado se descontará de la liquidación del contrato. El órgano de contratación podrá exigir para efectuar el anticipo que el mismo se asegure mediante cualquiera de las formas de garantía previstas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público».
No me gusta la modalidad elegida. El artículo 34 permite la indemnización de los gastos efectivamente abonados y, por lo tanto, debería haberse aclarado la posibilidad de efectuar pagos parciales, no anticipos a cuenta, a medida que los contratistas fueran asumiendo efectivamente dichos gastos, y por el importe de esos gastos efectivamente asumidos.
Se opta por la modalidad de los anticipos a cuenta, introduciendo un concepto indeterminado como en el de «importe estimado de la indemnización», y disponiendo que se descontará de la liquidación del contrato. ¿Por qué ha de esperarse a esa liquidación, no sería más lógico descontar los abonos a cuenta de la indemmización definitiva que se fije una vez que se levante la suspensión del contrato?
Además, se posibilita que el órgano de contratación exija que esos anticipos sean garantizados por el contratista, haciéndole incurrir en gastos de aseguramiento, cuando el objetivo debería ser el de ayudar a la liquidez de las empresas, en sintonía con el preámbulo del RD-ley 8/2020, que expone que «se establecen medidas para evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial derivados de la suspensión de contratos públicos, impidiendo la resolución (…) y evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas (…) tengan un impacto estructural negativo sobre esta parte del tejido productivo».
Como recogeré más abajo, en los contratos de interpretación artística o espectáculos, para los que se reconoce también un abono a cuenta del precio en casos de suspensión, se establece expresamente que no hará falta que se presten garantías. ¿Por qué sí en los demás casos?ç
En mi opinión, se tiene que dejar a un lado la modalidad de anticipos a cuenta y permitir los pagos parciales de gastos efectivamente abonados, a medida que el contratista vaya incurriendo en los mismos.
En segundo lugar, se introduce una precisión en lo relativo a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios. El último párrafo del apartado 4 del artículo 34 decía lo siguiente:
Redacción original: «La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo».
Y se le añade un nuevo inciso:
Nueva redacción: «La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad».
Por último, para aclarar las dudas que había suscitado el apartado 7 del artículo 34, se introduce un párrafo más, que es ciertamente farragoso pero que, conforme se expone en el preámbulo, responde a la finalidad de aclarar «el ámbito de aplicación, incluyendo los contratos actualmente vigentes celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público cualquiera que sea la normativa de contratación pública a la que estén sujetos con arreglo al pliego».
Así, se añade un párrafo final al apartado 7 del artículo 34, que pasará a tener este contenido completo (completo, complejo y yo creo que innecesario, pues la aplicación del artículo 34 «a todos los contratos vigentes a 14 de marzo de 2020» ya era suficientemente clara):
(Párrafo original) A los efectos de este artículo sólo tendrán la consideración de «contratos públicos» aquellos contratos que con arreglo a sus pliegos estén sujetos a: la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014; o al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; o a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; o Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales; o a la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad.(Párrafo adicional) También tendrán la consideración de “contratos públicos” los contratos de obras, los contratos de servicios o consultorías y asistencias que sean complementarios a un contrato de obras principal y necesarios para la correcta realización de la prestación, así como los contratos de concesión, ya sean de obras o de servicios, incluidos los contratos de gestión de servicios públicos; celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; siempre que estén vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley y cualquiera que sea la normativa de contratación pública a la que estén sujetos con arreglo al pliego. En estos contratos, no resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo, además de las disposiciones señaladas en sus apartados 1 y 3, lo dispuesto en los artículos relativos a indemnizaciones por suspensiones de contratos en la normativa de contratación pública anterior al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que sea aplicable a los mismos, ni aquellas indemnizaciones por suspensión previstas en los pliegos de contratos en el ámbito de la normativa de contratación pública en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.
3.- Modificación del régimen de los encargos a medios propios personificados de entidades pertenecientes al sector público que no tengan la consideración de poder adjudicador
El RD-ley 7/2020 también introduce algunas modificaciones en el artículo 33 de la LCSP 9/2017, en lo referido a los encargos a medios propios conferidos por entidades públicas que no sean poderes adjudicadores (las ENPA regidas por el Título II del Libro Tercero, artículos 321 y 322).
Así, el preámbulo del RD-ley explica que se considera necesario modificar el citado artículo 33 «cuya interpretación ha suscitado en ocasiones dudas, con el fin de completar y precisar más su redacción, así como de facilitar que los órganos del Estado y de las Comunidades Autónomas puedan ejercer las funciones que tienen conferidas con la máxima eficiencia y coordinación, aspectos ambos especialmente necesarios en las actuales circunstancias económicas y sociales derivadas del COVID-19, siempre con pleno respeto a la libre competencia».
En este sentido, la modificación pretende aclarar que «el requisito del control exigido para la consideración de un medio propio personificado respecto de una [ENPA] se remite al previsto para los poderes adjudicadores; y se precisa el régimen aplicable a los encargos horizontales, es decir, los casos en que una entidad del Sector Público estatal de las característica indicadas realice un encargo a otra del mismo sector, controladas ambas, directa o indirectamente, por una misma entidad de dicho sector, así como el régimen de la compensación a percibir en estos casos por la entidad que reciba el encargo».
La modificación de los apartados 2 y 3 del artículo 3 LCSP es del siguiente tenor literal:
«2. Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de una entidad perteneciente al Sector Público que no tenga la consideración de poder adjudicador, aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos siguientes:a) Que el ente que hace el encargo ostente control, directo o indirecto, en el sentido del artículo 32.2.a), primer y segundo párrafos de esta Ley, sobre el ente destinatario del mismo.
b) Que la totalidad del capital social o patrimonio del ente destinatario del encargo sea de titularidad pública.
c) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por la entidad que realiza el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que realiza el encargo.
El cumplimiento efectivo del requisito establecido en la presente letra deberá quedar reflejado en la Memoria integrante de las Cuentas Anuales del ente destinatario del encargo y, en consecuencia, ser objeto de verificación por el auditor de cuentas en la realización de la auditoría de dichas cuentas anuales de conformidad con la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas».
«3. El apartado 2 del presente artículo también se aplicará en los casos en que una entidad del Sector Público estatal realice un encargo a otra del mismo sector, siempre que la entidad que realiza el encargo y la que lo reciba estén controladas, directa o indirectamente, por la misma entidad de dicho sector y, además, la totalidad del capital social o patrimonio de la entidad destinataria del encargo sea de titularidad pública. En este supuesto, el requisito del apartado 2.c) anterior, cuya acreditación deberá reflejarse en la forma dispuesta en él, se entenderá cumplido por referencia al conjunto de actividades que se hagan en el ejercicio de los cometidos que le hayan sido confiados por la entidad que realiza el encargo, por la entidad que controla directa o indirectamente tanto a la entidad que realiza el encargo como a la que lo recibe, así como por cualquier otra entidad también controlada directa o indirectamente por la anterior. En estos casos, la compensación a percibir por la entidad que reciba el encargo deberá ser aprobada por la entidad pública que controla a la entidad que realiza el encargo y a la que lo recibe, debiendo adecuarse dicha compensación y las demás condiciones del encargo a las generales del mercado de forma que no se distorsione la libre competencia.
La posibilidad que establece el párrafo anterior también podrá ser utilizada por las Comunidades Autónomas y Ciudades Autónomas dentro de cada uno sus respectivos sectores públicos».
4.- Medidas en relación con los contratos públicos de interpretación artística y de espectáculos suspendidos o resueltos
Por último, y entrando de lleno en el objeto propio y en el articulado principal del RD-ley 17/2020 de medidas de apoyo al sector cultural, se adoptan ciertas medidas en relación con los contratos públicos de interpretación artística y de espectáculos que, con motivo del COVID-19, han sido objeto de suspensión o resolución.
En este sentido, el artículo 4 del RD-ley 17/2020 se puede resumir de la siguiente manera:
- Se aplica a los contratos de interpretación artística y de espectáculos de cuantía no superior a 50.000 euros, que se vean afectados por el COVID-19 o las medidas para combatirlo.
- Se aplica en los contratos de todas las entidades del sector público.
- En los casos en los que se acuerde la modificación o suspensión, para ser ejecutados en una fecha posterior, se podrá abonar al contratista hasta un 30 por ciento del precio del contrato, como anticipo a cuenta de dicho precio.
- En este caso, este anticipo a cuenta no estará supeditado a la prestación de garantía (pobres contratistas no artísticos).
- En los casos en los que se produzca la resolución de estos contratos, por la causa prevista en la letra g) del apartado 1 del artículo 210 LCSP (es una errata, quiere decir 211), es decir, La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205, en lugar de la indemnización del 3 % del precio del contrato que se establece en el artículo 213.4 LCSP, se podrá acordar una indemnización a favor del contratista que no podrá ser inferior al 3, ni superior al 6 % del precio del contrato.