En el informe de 7 de abril de 2020, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado aboga por una modificación del Real Decreto-ley 11/2020 con el fin de que los tribunales contractuales puedan tramitar y resolver los recursos especiales correspondientes a procedimientos de contratación que previamente hayan sido declarados por el órgano de contratación como indispensables para la protección del interés general o el funcionamiento básico de los servicios.

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Comienza la JCCP recordando que la suspensión de todos los plazos de los procedimientos administrativos decretada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma por la crisis del COVID-19, también aplicable a los procedimientos de contratación de todas las entidades del sector público, tiene una excepción, recogida en el apartado 4 de la disposición adicional tercera, en virtud de la cual las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios.

El debate crucial que se viene produciendo estos días surge con los supuestos de contrataciones que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios, sobre todo, aquellos sujetos a recurso especial por la cuantía de su valor estimado: la suspensión de los plazos para interponer recurso especial ¿paraliza toda la actividad de contratación de las Administraciones y entidades del sector público?

En primer lugar, la JCCP afirma la importancia de «la satisfacción de las necesidades de interés público más esenciales», y entiende que «ha de ponderarse adecuadamente (…) la protección de los derechos e intereses de los licitadores de los contratos públicos», que el legislador habría subordinado «a la necesidad de que se ejecuten los contratos públicos esenciales para el mantenimiento de los servicios públicos más básicos».

Así, la JCCP concluye que «la interpretación racional de la Disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020 (…) debería suponer necesariamente que la exención de la suspensión de los procedimientos referentes a los contratos públicos que son indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios ha de alcanzar también (…) al recurso especial en materia de contratación que contra el mismo proceda».

Sin embargo, el informe encuentra un escollo insalvable en la última legislación de urgencia. En efecto, la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, ha establecido:

«El cómputo del plazo para interponer recursos en vía administrativa (...), en cualquier procedimiento del que puedan derivarse efectos desfavorables o de gravamen para el interesado, se computará desde el día hábil siguiente a la fecha de finalización de la declaración del estado de alarma, con independencia del tiempo que hubiera transcurrido desde la notificación de la actuación administrativa objeto de recurso o impugnación con anterioridad a la declaración del estado de alarma. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la eficacia y ejecutividad del acto administrativo objeto de recurso o impugnación».

La JCCP considera aplicable esta norma a los recursos especiales, en tanto que son recursos administrativos, y porque «tampoco parece sencillo negar que la adjudicación de un contrato público puede suponer efectos desfavorables para los licitadores no adjudicatarios», por lo que «parece difícil que el plazo para interponer el recurso corra hasta la finalización del estado de alarma», lo que «comportaría que precisamente aquellos contratos en que el legislador ha querido excepcionar la regla general de la suspensión de los procedimientos de las entidades del sector público, se vieran irremisiblemente detenidos por la paralización de un eventual recurso contra el acto de adjudicación, que tiene efectos suspensivos por ministerio de la ley (artículo 53 LCSP) y que impide la formalización y ejecución del contrato».

Por eso, el informe de la JCCP considera conveniente una modificación legal para este tipo de procedimientos con el fin de que los tribunales contractuales dispongan de una habilitación legal clara y expresa para tramitar los recursos relativos a licitaciones que han sido declaradas indispensables por sus respectivos órganos de contratación, para la protección del interés general y el funcionamiento básico de los servicios, y propone la siguiente redacción para la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 11/2020:

«3. Aquellos procedimientos de contratación cuya continuación haya sido acordada por las entidades del sector público de conformidad con lo previsto en el apartado 4 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19 serán susceptibles de recurso especial en los términos establecidos en la propia Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, sin que el procedimiento de recurso pueda considerarse suspendido al amparo de lo dispuesto en el apartado primero de la citada disposición adicional tercera.

En ningún caso resultará de aplicación lo previsto en el apartado 1 de esta disposición adicional a aquellos procedimientos de contratación cuya continuación haya sido acordada por las entidades del sector público de conformidad con lo previsto en el apartado 4 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, por lo que los plazos del recurso especial previstos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público continuarán computándose en los términos establecidos en dicha Ley».

En mi opinión, esta modificación o aclaración legal es totalmente necesaria para que los órganos de contratación puedan lanzar sus licitaciones con seguridad jurídica y los licitadores vean protegidos sus legítimos intereses, porque la transparencia, la igualdad y no discriminación de los procedimientos de contratación también son cuestiones de interés general.

Isabel Gallego Córcoles, en este artículo de OBCP, aportaba desde la academia una interpretación muy sugerente sobre la naturaleza post-contractual del recurso especial actual, que permitiría continuar las contrataciones hasta la formalización sin que el recurso especial perdiera su función revisora de las cuestiones sustantivas o de fondo del procedimiento de contratación; e incluso cabe decir que, conforme a esta nota informativa, el tribunal contractual de Castilla y León (TARCCYL) había decidido tirar por la calle de en medio y, sin mayor habilitación legal, tramitar los recursos especiales de contratos indispensables.

Pero la seguridad jurídica es imprescindible y es más que probable que esos recursos especiales estén, en las condiciones de la legislación actual, viciados de nulidad. Por eso la iniciativa legislativa del Gobierno de Aragón apunta a la vía adecuada (artículos 7 y 16 del Decreto-ley 1/2020, de 25 de marzo) y la modificación del RDL 11/2020 en el sentido apuntado por la JCCP sería más que necesaria.

NOTA: Con relación al supuesto relativo a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, no hay mucha duda: la JCCP las define como todas las licitaciones que se refieran a prestaciones dirigidas a la lucha contra el COVID-19, y recuerda que, conforme al artículo 16.2 del Real Decreto Ley 7/2020, de 12 de marzo, pueden continuar por los cauces de la tramitación de emergencia del artículo 120 LCSP, sin que puedan someterse a recurso especial, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44.4 LCSP.