Nueva actualización (2020-04-14)

Se acaba de conocer un nuevo informe de la Abogacía del Estado, firmado el día 13 de abril de 2020, sobre el permiso retribuido recuperable y su relación con la suspensión de los contratos públicos conforme al artículo 34 del RDL 8/2010.

En opinión de la Abogacía del Estado, el permiso retribuido recuperable regulado por el RDL 10/2020 «no ha convertido en “imposible” ejecutar los contratos de obra, pues no se produce ese efecto por el solo hecho de que a los trabajadores empleados en la obra se les conceda un “permiso” que, además, es “recuperable”. En consecuencia, no procede por tal motivo acordar la suspensión del contrato conforme al artículo 34.3 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Ello sin perjuicio de que, una vez se establezca el modo de recuperar el tiempo del permiso, pueda ser necesario, eventualmente, reajustar al programa de trabajo de la obra».

Concluye así el informe que «las solicitudes presentadas por las empresas contratistas (…) que, cumpliendo formalmente los requisitos del artículo 34.3 del Real Decreto- ley 8/2020, vinculen la imposibilidad de ejecución del contrato de obra al permiso retribuido recuperable regulado en el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, no resultan atendibles».

Es decir, que la «imposibilidad de ejecutar el contrato» no puede justificarse únicamente en la entrada en vigor del permiso retribuido recuperable del RDL 10/2020, según la Abogacía del Estado.

MI OPINIÓN: No puedo estar de acuerdo, porque el artículo 34 RDL 8/2020 se aplica en todos los supuestos «cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas para combatirlo» (apartado 1) o «como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas» (apartado 3) y está claro que el permiso retribuido recuperable para actividades no esenciales, con la finalidad de reducir la movilidad y los contagios, expresamente declarada así en el RDL 10/2020, es una medida adoptada para combatir el virus.

Por lo tanto, puede por sí solo provocar la imposibilidad de ejecución del contrato, como de hecho hizo en muchas obras que continuaron en las primeras semanas del estado de alarma, adaptando su plan de obra a las dificultades de cada momento, pero que tuvieron que parar cuando el Gobierno ordenó que todas las actividades no esenciales pararan y reguló el permiso retribuido recuperable.

De hecho, con la interpretación de la Abogacía del Estado, no tendría sentido la reforma del artículo 34.1 introducida por la disposición final 1.10 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, que aclaró que, en los contratos que se suspendan por los motivos descritos, en caso de que entre el personal que figurara adscrito al contrato se encuentre personal afectado por el permiso retribuido recuperable el abono por la entidad adjudicadora de los correspondientes gastos salariales no tendrá el carácter de indemnización sino de abono a cuenta a tener en cuenta en la liquidación final del contrato.

Parece que la interpretación de la Abogacía del Estado quiere distinguir dos situaciones: por un lado, los contratos que se suspendieron desde el comienzo del estado de alarma, cuya imposibilidad de ejecución estaría justificada y a los que se aplicaría el permiso retribuido recuperable por el tiempo que este durara; por el otro, los contratos cuya ejecución se suspendió cuando entró en vigor el RDL 10/2020, cuya imposibilidad de ejecución no podría justificarse en esa sola circunstancia, por lo que no resultarían atendibles salvo que pudieran fundamentar la imposibilidad en otras razones.

En mi opinión, se trata de una distinción injustificada y discriminatoria, que además no encuentra amparo en la letra del artículo 34 del RDL 8/2020. El permiso retribuido recuperable también es una medida que por sí sola justifica la suspensión del contrato y la aplicación del régimen indemnizatorio del citado artículo 34.

Otra cosa es que los salarios abonados durante ese permiso no sean una indemnización, sino un abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación, a tener en cuenta en la liquidación final del contrato. Pero eso ya lo dice la Ley y no hace falta un informe de la Abogacía del Estado, que solo parece estar motivado por las ganas de poner dificultades y añadir incertidumbre a la aplicación de las indemnizaciones previstas en la citada Ley.

Artículo original:

¿Habrá que descontar el permiso retribuido recuperable de los gastos salariales a indemnizar por suspensión de los contratos públicos?

Como es sabido, se ha publicado ya Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.

Este RDL 10/2020 ordena la paralización general de la actividad de las empresas, estableciendo un permiso retribuido recuperable para sus trabajadores, con la excepción de las actividades incluidas en su Anexo, que deben continuar.

De interés para las empresas contratistas del sector público, el RDL 10/2020 contiene las Disposiciones Adicionales Cuarta, Quinta y el Apartado 18 del Anexo.

Por un lado, se puede concluir que tienen que continuar con normalidad las siguientes actividades:

  • Las que hayan sido contratadas por el procedimiento de emergencia del artículo 120 LCSP.
  • Las obras, servicios y suministros que sean indispensables para:
    • El mantenimiento y seguridad de los edificios,
    • Y la adecuada prestación de los servicios públicos,
    • Incluida la prestación de los mismos de forma no presencial.
  • Los siguientes servicios en particular:
    • Limpieza, mantenimiento, reparación de averías urgentes y vigilancia,
    • Recogida, gestión y tratamiento de residuos peligrosos, residuos sólidos urbanos, peligrosos y no peligrosos,
    • Recogida y tratamiento de aguas residuales, actividades de descontaminación y otros servicios de gestión de residuos y transporte y retirada de subproductos.

Ahora bien, ¿cómo afecta el permiso retribuido recuperable a los contratos públicos que se suspendieron a partir del estado de alarma o se tengan que suspender a partir de este RDL 10/2020?

Se dice expresamente en la D.A. Quinta que todo lo anterior es «sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo» que, como sabemos, regula la suspensión de los contratos públicos por la imposibilidad de su ejecución derivada de la crisis del COVID-19 o de las medidas adoptadas por las autoridades para hacerle frente.

Más de un contrato público que hasta ahora había podido continuar, a pesar de las dificultades, va a tener que quedar totalmente suspendido ahora, si no ha sido calificado de esencial en el Anexo del RDL 10/2020 o no es considerado indispensable conforme a la D.A.Quinta.

Y surge la pregunta, ¿qué pasa con el permiso retribuido recuperable en estos supuestos de suspensión?

Pues, en mi opinión, puede llegar a quedar fuera de los gastos salariales que se vayan a indemnizar pues, aunque será un gasto salarial efectivamente abonado durante la suspensión (art. 34 RDL 8/2020), tiene carácter de remuneración recuperable por las empresas una vez que la misma se levante.

Por ello, podría darse un supuesto de enriquecimiento injustificado, si la empresa recupera dos veces esos gastos salariales: primero, vía indemnización abonada por el órgano de contratación; después, a través de las horas de trabajo que los trabajadores recuperen una vez que se levante la medida.

Es cierto que ambos conceptos no serán enteramente coincidentes en el tiempo: el permiso retribuido recuperable tendrá una duración, la que determine el Gobierno, y la suspensión de los contratos públicos por imposibilidad de ejecución derivada de la crisis podrá tener una duración distinta, probablemente mayor, en función de lo que se prolongue la situación de hecho.

Por eso, los gastos salariales indemnizables podrán ser de cuantía superior al período de permiso retribuido recuperable. O no, dependiendo de la duración de cada supuesto.

En cualquier caso, llego a la conclusión de que, con toda probabilidad, habrá que descontar el período de permiso retribuido recuperable de los gastos salariales a indemnizar por la suspensión de los contratos públicos.

Addenda: Texto de las disposiciones adicionales y apartado 18 del Anexo del RDL 10/2020.

Disposición adicional cuarta. Continuación de actividad.

Podrán continuar las actividades no incluidas en el anexo que hayan sido objeto de contratación a través del procedimiento establecido en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Disposición adicional quinta. Personal de empresas adjudicatarias de contratos del sector público.

El permiso retribuido recuperable regulado en este real decreto-ley no resultará de aplicación a las personas trabajadoras de las empresas adjudicatarias de contratos de obras, servicios y suministros del sector público que sean indispensables para el mantenimiento y seguridad de los edificios y la adecuada prestación de los servicios públicos, incluida la prestación de los mismos de forma no presencial, todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Anexo. Actividades a las que no resulta de aplicación el permiso retribuido

18.- Las [personas trabajadoras] que presten servicios de limpieza, mantenimiento, reparación de averías urgentes y vigilancia, así como que presten servicios en materia de recogida, gestión y tratamiento de residuos peligrosos, así como de residuos sólidos urbanos, peligrosos y no peligrosos, recogida y tratamiento de aguas residuales, actividades de descontaminación y otros servicios de gestión de residuos y transporte y retirada de subproductos o en cualquiera de las entidades pertenecientes al Sector Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.