Pronunciamientos relevantes de la Junta Consultiva de Contratación sobre la nueva LCSP (II) Los PANAP.

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En el post anterior he resumido las conclusiones que ha publicado esta semana la Junta Consultiva de Contratación del Sector Público (JCCSP) con relación a los contratos menores. En este segundo, me referiré a la Recomendación sobre diversos aspectos relacionados con la entrada en vigor de la nueva LCSP.

En concreto, resumiré las conclusiones publicadas acerca del régimen de contratación de los Poderes Adjudicadores que no son Administración Pública (PANAP), que revisten especial interés ante las dudas interpretativas que suscita la nueva Ley.

La Recomendación incluye otros aspectos también sobre reglas de solvencia técnica, de desempate, sobre la duración de los contratos de servicios y suministros o la contratación de bases de datos y suscripciones o publicaciones, de interesante lectura, pero ahora me voy a centrar únicamente en los PANAP.

El régimen de contratación de los Poderes Adjudicadores No Administración Pública según la JCCSP

Calificación jurídica de los contratos previstos en el artículo 318.a)

La JCCSP lo tiene claro y, al margen de la separación sistemática entre unos y otros sujetos, y sea cual sea el tenor literal de las distintas normas, concluye que la voluntad de la Ley es asimilar los contratos menores de las Administraciones Públicas y los supuestos de adjudicación directa permitidos a los PANAP, debido a que «no cabe considerar superflua o inútil la circunstancia de que los importes de los contratos y sus categorías jurídicas sean en ambos preceptos -118 y 318 a)- plenamente coincidentes».

Lo cual tiene como consecuencia que también los PANAP estén obligados a cumplir todos los requisitos de procedimiento y límites impuestos por el artículo 118, y que la JCCSP resume así:

«La tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato.
En segundo lugar se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.
En el caso del contrato de obras deberá añadirse el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran.
Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo.
El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla.
Los citados contratos se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4».

La utilización de cualquiera de los procedimientos de adjudicación previstos para las Administraciones Públicas

Entre 15.000€ y 221.000€ para suministros y servicios, y entre 40.000€ y 5.548.000€ para obras, concesiones de obras y concesiones de servicios, el artículo 318.b) establece que los PANAP podrán adjudicar por cualquiera de los procedimientos previstos en la Sección 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley, relativo a las Admnistraciones Públicas.

Pues bien, a pesar de que la Ley dice «cualquiera de los procedimientos», la JCCSP concluye que ello debe entenderse como una remisión íntegra a la regulación aplicable y que cada uno de ellos (abierto, con sus modalidades de simplificado y simplificado abreviado; restringido; negociado con o sin publicidad; diálogo competitivo; asociación para la innovación) únicamente podrá emplearse siempre y cuando se cumplan los requisitos sustantivos que permiten su uso.

La aprobación de instrucciones internas de contratación

Cualquier duda interpretativa que pudiera haber entre la afirmación de la Exposición de Motivos de que se eliminan las instrucciones internas de los PANAP, y la Disposición Transitoria Quinta que establece que se deberán adaptar las instrucciones existentes a los artículos 318 y 321 en el plazo de 4 meses desde la entrada en vigor de la Ley, la resuelve la JCCSP concluyendo que los PANAP no pueden tener instrucciones internas más que para efectos meramente internos y organizativos, y que la Disposición Transitoria se refiere exclusivamente a las entidades del sector público que no tienen la condición de poder adjudicador, que son las únicas que conservan tales instrucciones.

Régimen de recurso aplicable a los PANAP y a las entidades que no son Poder Adjudicador, en los supuestos en que no quepa recurso especial

Pocas dudas hay a este respecto, se trata del recurso de alzada impropio de siempre.

El artículo 44.6 dispone que, en el caso de los PANAP, los actos no susceptibles de recurso especial «se impugnarán en vía administrativa de conformidad con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ante el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela. Si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria».

Para las entidades del sector público que no son poder adjudicador, el artículo 321.5 establece el recurso en idénticos términos.

Sus plazos y trámites se rigen por lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

Todo ello ha de entenderse referido, por supuesto, a los actos de ambos tipos de sujetos sometidos al Derecho Administrativo. Pues, en aquellos otros que, conforme a los artículos 24 a 27, están sujetos al Derecho Privado y a la jurisdicción civil, la única vía de impugnación será la demanda ante esta jurisdicción.

En el sector público estatal, autorización para celebrar contratos con valor estimado superior a 900.000€

Tampoco es un aspecto que ofrezca dudas interpretativas. El artículo 324 dispone que los Secretarios de Estado, o en su defecto, los titulares de los departamentos ministeriales a que se hallen adscritas las entidades que tengan la consideración de poder adjudicador en el ámbito estatal, podrán fijar el importe del valor estimado a partir del cual será necesaria su autorización para la celebración de los contratos, y la Disposición Transitoria Segunda establece que, hasta el momento en que ello suceda, la cuantía será la de 900.000€, calculado, como corresponde, conforme al valor estimado regulado en el artículo 101.

Mesas de contratación en los PANAP

La JCCSP destina un último apartado a razonar que el artículo 326 únicamente obliga a las Administraciones Públicas a nombrar mesas de contratación, en todos sus procedimientos de adjudicación salvo los negociados sin publicidad y los abiertos simplificados abreviados del art. 159.6, en que la mesa será potestativa.

Para los PANAP, e incluso para las entidades que no son poder adjudicador, la JCCSP se remite a la Instrucción 1/2008 de la Abogacía General del Estado, que interpretó que los PANAP no estaban obligados a hacer uso de mesas de contratación, aunque parecía recomendable en los contratos sujetos a regulación armonizada, «para una adecuada garantía de los principios de objetividad y transparencia en la selección de la oferta económicamente más ventajosa».

VALORACIÓN

En mi opinión, la JCCSP se opone frontalmente a una lectura literal y sistemática de la LCSP. Cita el artículo 3.1 del Código Civil para defender la necesidad de atender al espíritu y finalidad de la norma (la que la propia JCCSP le atribuye), pero olvida que aquel precepto se inicia afirmando en primer lugar que «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras».

La contratación de las Administraciones Públicas se recoge en el Libro II, y la LCSP separa la contratación de los PANAP dedicándoles el Título I del Libro III. El artículo 131 dispone que los contratos que celebren las Administraciones Públicas se adjudicarán con arreglo a las normas de Sección 2ª del Capítulo I del Título I del Libro II, mientras que el artículo 316 establece que los contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición Administraciones Públicas se regirán por las normas del Título I del Libro III.

Cuando la Ley quiere que los PANAP cumplan con los requisitos y procedimientos de las Administraciones Públicas, lo hace expresamente, como dispone el artículo 317 para los contratos sujetos a regulación armonizada.

Pero, en los demás casos, la LCSP no se remite al mismo régimen, sino que lo separa.

Para umbrales por debajo de 15.000€ y 40.000€, el artículo 318.a) establece que los PANAP podrán adjudicarlos directamente. No los llama contratos menores ni se remite a la Sección 1ª del Capítulo I del Título I del Libro II, donde se encuentra el artículo 118. Lo que dice es que se pueden adjudicar directamente a cualquier empresario con capacidad y habilitación.

E incluye, para los PANAP, la posibilidad de adjudicar directamente contratos de concesiones de obras y concesiones de servicios por debajo de 40.000€, cosa que no está contemplada en los contratos menores de las Administraciones Públicas, pero que la JCCSP ignora palmariamente.

Para umbrales por encima de los anteriores y hasta los de los contratos sujetos a regulación armonizada, el artículo 318.b) dispone que se podrán adjudicar por cualquiera de los procedimientos previstos en la Sección 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley, con excepción del procedimiento negociado sin publicidad, que únicamente se podrá utilizar en los casos previstos en el artículo 168.

Y cualquier dificultad de comprensión la despeja la Exposición de Motivos, cuando explica: «(…) se suprimen para los contratos no sujetos a regulación armonizada las instrucciones en el caso de los poderes adjudicadores no Administraciones Públicas, debiendo adjudicar estos contratos por los mismos procedimientos establecidos para dichas Administraciones Públicas, si bien se les permite utilizar de forma indistinta cualesquiera de ellos, a excepción del negociado sin publicidad, que solo se podrá hacer uso de él, en los mismos supuestos que las citadas Administraciones».

A la JCCSP no le gusta que las PANAP que ya tienen instrucciones internas las puedan adaptar, pero bien podrían hacerlo para especificar, precisamente, de qué forma elegirán y aplicarán los procedimientos de adjudicación que la Ley les ofrece de forma indistinta. Al fin y al cabo, la Disposición Transitoria Quinta recoge el artículo 318 perteneciente a las PANAP, aunque a la JCCSP no le guste que el legislador lo haya puesto ahí y su interpretación del espíritu y la finalidad de la Ley sea mejor que la del propio legislador.

Lo que la JCCSP está afirmando, al fin y a la postre, es que no hay ninguna diferencia entre Administraciones Públicas y PANAP: la preparación y adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada, se ha de hacer igual que las Administraciones Públicas, porque así lo dispone el artículo 317; la de los contratos por debajo de 15.000€ y 40.000€, también, porque la JCCSP estima que la coincidencia de importes significa que son contratos menores y han de equipararse; y la de los contratos intermedios, resulta que también, porque la JCCSP decide hacer caso omiso a lo que dicen el artículo 318.b) y la Exposición de Motivos y cree que no se puede elegir de forma indistinta cualquiera de ellos, sino que la remisión al régimen de las Administraciones Públicas es en bloque.

Salvo en las mesas de contratación, en ese caso la JCCSP no ve necesidad de equiparar Administraciones Públicas y PANAP. Con lo poco que costaba redondear el círculo.

Pero las normas se han de interpretar según el sentido propio de sus palabras, y no puede haber duda de que la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, aunque homogeneiza el régimen de las Administraciones Públicas y de los PANAP en muchos aspectos, establece regulaciones de procedimiento diferenciadas y sistemáticamente separadas.

Podía no haberlo hecho, podía haber optado por abandonar el modelo de atomización de entidades del sector público del TRLCSP de 2011 y adoptar la definición unitaria de organismos de derecho público-poderes adjudicadores, para reunirlos a todos en el mismo régimen de contratación. Pero no lo ha hecho, y no hay fundamento para forzar la interpretación de la Ley en sentido contrario a su literalidad y sistemática.