La prohibición de subcontratación debe referirse a tareas críticas y concretas justificadas en el expediente, no a porcentajes abstractos del contrato

La consulta se refiere a si es válida una cláusula en la licitación de un contrato de obras que limite la subcontratación en este sentido:

Se prohíbe la subcontratación de más del 20 % de la obra.

Acudimos a la Biblia1 que, como siempre, nos da la clave enseguida (página 259):

(…) debe tenerse en cuenta que la prohibición de la subcontratación debe recaer sobre tareas concretas, y no sobre porcentajes abstractos de la prestación.

Y en la nota a pié de página nº 282 (página 118):

Sobre la imposibilidad de limitar en un porcentaje abstracto la subcontratación (una de las formas más habituales, pero no la única, de integración de la solvencia), ver las STJUE de 14/7/2016, C-406/14, ECLI:EU:C:2016:562 y de 27/11/2019, C-402/18, ECLI:EU:C:2019:123 (más matizada), así como el artículo 215.2, letras d) y e) de la LCSP (la última se remite a su vez al artículo 75.4 de la LCSP).

En efecto, el artículo 215.2.e) LCSP establece lo siguiente:

e) De conformidad con lo establecido en el apartado 4 del artículo 75, en los contratos de obras, los contratos de servicios o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos que determinadas tareas críticas no puedan ser objeto de subcontratación, debiendo ser estas ejecutadas directamente por el contratista principal. La determinación de las tareas críticas deberá ser objeto de justificación en el expediente de contratación.

En relación con el artículo 75.4 LCSP, que dispone lo siguiente:

4.- En el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios, o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas partes o trabajos, en atención a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una unión de empresarios, por un participante en la misma, siempre que así se haya previsto en el correspondiente pliego con indicación de los trabajos a los que se refiera.

A su vez, las Sentencias del TJUE antes referidas son claras a este respecto, explicando que la limitación injustificada de la subcontratación es contraria al principio de concurrencia y puede además perjudicar la participación de pequeñas y medianas empresas.

STJUE de 14/7/2016, C-406/14, ECLI:EU:C:2016:562:

Pregunta: ¿Es lícito, con arreglo al artículo 25 de la Directiva 2004/18/CE, que un poder adjudicador disponga en el pliego de condiciones de un contrato [público] que el adjudicatario deberá realizar con sus propios recursos, al menos, el 25 % de las prestaciones que comprende el contrato?

Respuesta en los Considerandos 35 y 37:

35.- Sin embargo, una cláusula como la controvertida en el litigio principal tiene otro alcance, al imponer limitaciones al recurso a la subcontratación para una parte del contrato fijada de manera abstracta como un determinado porcentaje del mismo, al margen de la posibilidad de verificar las capacidades de los posibles subcontratistas y sin mención alguna sobre el carácter esencial de las tareas a las que afectaría. Por todo ello tal cláusula resulta incompatible con la Directiva 2004/18, pertinente en el marco del litigio principal.

37.- En consecuencia, procede responder a la primera cuestión prejudicial que la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador no puede exigir, mediante una cláusula del pliego de condiciones de un contrato público de obras, que el futuro adjudicatario de dicho contrato ejecute con sus propios recursos un determinado porcentaje de las obras objeto del mismo.

STJUE 27/11/2019, C-402/18, ECLI:EU:C:2019:123.

Considerandos 38 y 39:

38.- Sin embargo, una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal tiene otro alcance, al imponer que el recurso a la subcontratación se limite a una parte del importe del contrato, fijada de manera abstracta como un determinado porcentaje del mismo, y ello con independencia de la posibilidad de verificar las capacidades de los posibles subcontratistas y el carácter esencial o no de las tareas que se verían afectadas. Por todo ello, una normativa que establece una limitación tal como la limitación del 30 % resulta incompatible con la Directiva 2004/18 (véase, por analogía, la sentencia de 14 de julio de 2016, Wrocław — Miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, apartado 35).

39.- Dicha interpretación es conforme con el objetivo de una apertura lo más amplia posible de la contratación pública a la competencia, perseguido por las directivas que regulan esta materia en beneficio no solo de los operadores económicos, sino también de los poderes adjudicadores. Además, puede facilitar el acceso de las pequeñas y medianas empresas a los contratos públicos, lo que es también el objetivo de la Directiva 2004/18, como señala su considerando 32 (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de octubre de 2013, Swm Costruzioni 2 y Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, apartado 34).

Por lo tanto, la respuesta a la consulta es clara: una cláusula como la mencionada, en la que se prohíbe la subcontratación de más del 20 % de la obra, es decir, imponiendo que el contratista principal ejecute el 80 % de la misma, es contraria a la LCSP y a la Directiva de contratos.

Si procede y se justifica en el expediente, el órgano de contratación solo puede limitar la subcontratación por medio de la identificación de determinadas partes o trabajos que, en atención a su especial naturaleza, deben ser ejecutadas directamente por el propio licitador.

  1. Javi, una edición actualizada sería muy bienvenida. ↩︎

Ojos que no ven competencia que no resiente — Emilio Aparicio - In Dubio Pro Administrado

🚀 Ojos que no ven competencia que no resiente — Emilio Aparicio - In Dubio Pro Administrado

Viene todo esto al caso de la reciente Sentencia del TJUE de 25-I-2024 - ECLI:EU:C:2024:71-  La misma responde a diez cuestiones prejudiciales planteadas por un Tribunal de Primera Instancia de Sofia, Bulgaria, y la última de ellas, al contrario de la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sí puede suponer un punto de inflexión en la forma y modo en que se determinarán las costas procesales.

Veamos como resuelve el TJUE la décima cuestión prejudicial:

55      Mediante su décima cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 101 TFUE, apartado 2, debe interpretarse en el sentido de que, en el supuesto de que un órgano jurisdiccional nacional aprecie que un reglamento por el que se fijan los importes mínimos de los honorarios de los abogados dotado de fuerza vinculante por una normativa nacional incumple la prohibición establecida en el artículo 101 TFUE, apartado 1, está obligado, no obstante, a utilizar los importes mínimos previstos por dicho reglamento, en la medida en que esos importes reflejen los precios reales de mercado de los servicios de abogado.

56      A este respecto, como se desprende de la respuesta a la primera cuestión prejudicial, si un órgano jurisdiccional nacional constata que un reglamento que fija los importes mínimos de los honorarios de los abogados infringe el artículo 101 TFUE, apartado 1, está obligado a abstenerse de aplicar la normativa nacional que dota de fuerza vinculante a ese reglamento.

57      Además, procede recordar que, al ser el artículo 101 TFUE una disposición fundamental indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión y, en particular, para el funcionamiento del mercado interior, los autores del Tratado han previsto expresamente en el artículo 101 TFUE, apartado 2, que los acuerdos y decisiones prohibidos por este artículo serán nulos de pleno derecho (véanse, en este sentido, las sentencias de 1 de junio de 1999, Eco Swiss, C‑126/97, EU:C:1999:269, apartado 36, y de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan, C‑453/99, EU:C:2001:465, apartados 20 y 21).

58      Esta nulidad, que puede ser invocada por cualquier persona, se impone al juez cuando concurren los requisitos de aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1, y el acuerdo de que se trate no pueda justificar la concesión de una exención en virtud del artículo 101 TFUE, apartado 3. Como la nulidad que establece el artículo 101 TFUE, apartado 2, tiene carácter absoluto, un acuerdo nulo con arreglo a dicha disposición no produce efectos en las relaciones entre las partes contratantes ni es oponible a terceros. Además, esta nulidad puede afectar a todos los efectos, pasados o futuros, del acuerdo o de la decisión de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan, C‑453/99, EU:C:2001:465, apartado 22 y jurisprudencia citada).

59      En el presente asunto, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si, en cualquier caso, debería estar obligado a aplicar los importes previstos en el Reglamento n.º 1 sobre el Importe Mínimo de los Honorarios de los Abogados, es decir, incluso en el caso de que dicho Reglamento fuera declarado nulo, en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 2. Justifica esta pregunta por el hecho de que las cantidades previstas por dicho reglamento reflejan los precios de mercado reales de los servicios de abogado, ya que todos los abogados están obligados a ser miembros de la asociación que ha adoptado el mismo reglamento.

60      Ahora bien, es preciso subrayar que no puede considerarse que el precio por un servicio que se fija en un acuerdo o en una decisión adoptados por todos los operadores en el mercado constituya un precio real de mercado. Por el contrario, la concertación sobre los precios de los servicios por todos los operadores en el mercado, que constituye una grave distorsión de la competencia, en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, obstaculiza precisamente la aplicación de precios reales de mercado.

61      Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la décima cuestión prejudicial que el artículo 101 TFUE, apartado 2, en relación con el artículo 4 TUE, apartado 3, debe interpretarse en el sentido de que, en el supuesto de que un órgano jurisdiccional nacional aprecie que un reglamento que fija los importes mínimos de los honorarios de los abogados dotado de fuerza vinculante por una normativa nacional incumple la prohibición establecida en el artículo 101 TFUE, apartado 1, debe abstenerse de aplicar dicha normativa nacional, incluso cuando los importes mínimos previstos por dicho reglamento reflejen los precios reales de mercado de los servicios de abogado.>

A la luz de tales consideraciones poca duda se puede albergar en que, si en un procedimiento de impugnación de costas por excesivas se demuestra que la tasación que se propugna lo es en aplicación de los antiguos criterios orientadores, el órgano judicial deberá abstenerse de aplicar los mismos. Es más, el simple hecho de traer a colación los antiguos criterios orientadores de los Colegios de la Abogacía es una presunción de que no se trata de un precio de mercado, sino de todo lo contrario.

Difícil labor aguarda a los Letrados de la Administración de Justicia en la tarea de tasar las costas en lo que a la intervención letrada se refiere. Nada hay, por ahora, en lo que puedan apoyar o justificar su decisión, pero ello, a la luz de la Sentencia comentada, no puede dar lugar a que se sigan aplicando los antiguos criterios orientadores que, nos guste o no, el Tribunal Supremo ha considerado nulos por vulnerar la Ley de Defensa de la Competencia.

Ya es hora de acabar con tanta excusa. Los baremos de honorarios de los Colegios de la Abogacía, se llamen como se llamen, son concertaciones de los operadores económicos que constituyen una grave distorsión de la competencia, son contrarios al Derecho de la Unión, nulos de pleno derecho y deben ser inaplicados por los órganos judiciales.

La Comisión aumenta los límites de ayudas de minimis (general y SIEG)

De la nota de prensa de la Comisión:

La Comisión Europea ha aprobado hoy, 13 de diciembre de 2023, dos Reglamentos que modifican las normas generales para pequeñas cantidades de ayuda (Reglamento de minimis) y para pequeñas cantidades de ayuda para servicios de interés económico general, como el transporte público y la atención sanitaria (Reglamento de minimis para SIEG).

Los reglamentos revisados entrarán en vigor el 1 de enero de 2024 y se aplicarán hasta el 31 de diciembre de 2030.

El Reglamento actual de minimis (nº 1407/2013) exime las pequeñas cantidades de ayuda por considerar que no tienen impacto en la competencia y el comercio en el mercado único y que, por lo tanto, no constituyen ayudas de estado incompatibles conforme al artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Las modificaciones adoptadas hoy incluyen los siguientes cambios principales:

  • El aumento del límite por empresa de 200 000 € (aplicable desde 2008) a 300 000 € en tres años, para tener en cuenta la inflación.
  • La introducción de la obligación para los Estados miembros de registrar la ayuda de minimis en un registro central establecido a nivel nacional o de la UE a partir del 1 de enero de 2026, reduciendo así las obligaciones de información para las empresas.
  • La introducción de refugios seguros para intermediarios financieros para facilitar aún más la ayuda en forma de préstamos y garantías, sin requerir una transferencia completa de ventajas de los intermediarios financieros a los beneficiarios finales.

El Reglamento actual de minimis para los SIEG (nº 360/2012) establece una cantidad mínima de compensación para los proveedores de Servicios de Interés Económico General, por debajo de la cual se considera que la compensación es libre de ayuda y está exenta de las normas de ayudas estatales de la UE. Las modificaciones adoptadas hoy incluyen los siguientes cambios principales:

  • El aumento del límite por empresa de 500 000 € (aplicable desde 2012) a 750 000 € en tres años, para tener en cuenta la inflación.
  • La introducción de la obligación para los Estados miembros de registrar la ayuda de minimis en un registro central establecido a nivel nacional o de la UE a partir del 1 de enero de 2026, reduciendo así las obligaciones de informe para las empresas.

El Gobierno Vasco nombra a Ainara Herce Presidenta de la Autoridad Vasca

Ha ejercido como Secretaria General de la autoridad y sustituye en la Presidencia a Alba Urresola, que ha ocupado el cargo desde 2017.

Le deseo fortuna y acierto. Y agradezco a Alba Urresola su mandato. Las autoridades administrativas independientes, con funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre sectores económicos o actividades determinadas, y en particular las de competencia, son esenciales para el buen funcionamiento del sistema, la garantía del ejercicio de las libertades públicas y el bienestar de la ciudadanía.

Eusko Jaurlaritzak Ainara Herce San Martín izendatu du Lehiaren Euskal Agintaritzako Presidente (Gobernu Bilera 2023-10-24)

Fuente:

Irekia - El Gobierno Vasco nombra a Ainara Herce San Martín Presidenta de la Autoridad Vasca de la Competencia (Consejo de Gobierno 24-10-2023) irekia.euskadi.eus

Archiving...

Las Autoridades de Competencia no pueden hacer uso de sus facultades inspectoras para provocar la conducta infractora del denunciado

Inspector llamando por teléfono

El supuesto resuelto por la Sentencia nº 905/2023, de 03 de julio de 2023, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Recurso nº 7257/2021, ECLI:ES:TS:2023:3122) es el siguiente:

  • La Autoridad de Defensa de la Competencia de Andalucía (ADCA) impuso una sanción a una empresa de servicios funerarios, por haber denegado a otra funeraria tres servicios de sala de velatorio (en abril de 2014, en septiembre de 2014 y en noviembre de 2015), considerando que tales denegaciones de servicio constituían una infracción única y continuada de abuso de posición de dominio, descrita en el artículo 2.2.c) de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC).
  • El Tribunal Supremo se detiene en la tercera de las denegaciones de servicio, la de noviembre de 2015, porque fue provocada por la actuación inspectora de la Dirección de Investigación de la ADCA.
  • La inspección, dentro de la información reservada abierta a partir de la denuncia recibida, consistió en la personación de los funcionarios de la ADCA en las instalaciones de la empresa DENUNCIANTE, a cuya representante entregaron una copia de la orden de investigación y a la que solicitaron realizar varias llamadas telefónicas a los tanatorios de la DENUNCIADA, pidiendo la prestación de servicios de tanatorio ficticios, dando incluso nombres de fallecidos que no existían. La representante de la empresa denunciante aceptó voluntariamente realizar las llamadas telefónicas a la empresa denunciada, utilizando el sistema de manos libres, en presencia de los funcionarios de la ADCA, que procedieron a grabar las conversaciones.
  • Los inspectores en ningún momento se identificaron ante la empresa denunciada ni le informaron de que se estuviera llevando a cabo una inspección, ni mostraron la orden de investigación, ni les informaron de sus derechos, ni de las vías de recurso, ni de las consecuencias de la opción de no colaborar con la labor inspectora de la ADCA.

La cuestión de interés casacional a la que debía responder la Sentencia, tal y como quedó fijada en el Auto de admisión, es la siguiente:

  • Determinar si entre las potestades de inspección que los artículos 27 de la Ley 3/2013 y 13 del Real Decreto 261/2008 atribuye al personal de la CNMC, se encuentra la posibilidad de ordenar a la denunciante la grabación, en presencia del funcionario de la CNMC, de llamadas telefónicas a la denunciada con la finalidad de acreditar los hechos denunciados.

La Sentencia analiza el motivo de impugnación relativo a la práctica de la actuación inspectora en el Fundamento Quinto, y considera:

5.- Al contrario de lo mantenido en la sentencia de instancia, la Sala considera que esta tercera denegación de servicios de velatorio, de fecha 13 de noviembre de 2015, no puede ser calificada como una práctica infractora del artículo 2.2.c) de la LDC, porque se trata de una conducta inducida o propiciada por la ADCA y se basa en una ficción o engaño, como antes hemos indicado.

Debe recordarse, en este momento, que como ha dicho muchas veces el Tribunal Constitucional en la sentencia 18/1981 y otras, “los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución (art. 25 , principio de legalidad) y una muy reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo”.

La Sala 2ª de este Tribunal ha examinado en numerosas ocasiones la figura del delito provocado, así en sentencias de 21 de enero de 1997 (recurso 3502/1995), 27 de diciembre de 2001 (recurso 2263/2000), 19 de noviembre de 2009) recurso 517/2009), 24 de abril de 2015 (recurso 1485/2014) y 1 de abril de 2019 (recurso 234/2018), entre otras. En dichas sentencias se perfila el delito provocado como el resultado de la actividad de dos sujetos, el agente provocador, normalmente un miembro o colaborador de los cuerpos o fuerzas de seguridad del Estado, que anima o incita al sujeto provocado a desarrollar una conducta delictiva, siendo lo esencial de esta figura la consideración de que la conducta delictiva no hubiera tenido lugar de no haber mediado la incitación realizada por el agente provocador.

La respuesta que la jurisprudencia de la Sala 2ª de este Tribunal ofrece en los casos de delito provocado es la de considerar que la conducta inducida no llega a invadir la esfera penal y debe considerarse atípica.

6.- En nuestro caso, los hechos declarados probados en la resolución administrativa sancionadora que antes hemos examinado, hacen evidente que la denegación de servicios de sala velatorio de los tanatorios de Loja y Campillos por parte de la recurrente, de fecha 13 de noviembre de 2015, que tanto la resolución sancionadora como la sentencia impugnada calificaron de denegación injustificada de una solicitud de servicios tipificada en el artículo 2.2.c) de la LDC, no se habría producido de no mediar la intervención de los funcionarios de ADCA que acudieron a las dependencias de Grupo Sur Gestiones Funerarias el citado día 13 de noviembre de 2015 y convinieron con su representante en la realización y grabación de las llamadas telefónicas a los tanatorios de Loja y Campillos en solicitud de aquellos servicios.

7.- Debemos prestar especial atención en el presente caso al hecho constatado por el informe del Inspector Jefe de la Competencia de la ADCA, antes examinado, que señaló que los servicios de sala velatorio que propiciaron la denegación considerada una infracción de abuso de posición dominante no se correspondían con la existencia de una persona fallecida, es decir, la solicitud tenía por objeto unos servicios totalmente ficticios, pues no existía ninguna persona fallecida a quien velar, ni familiares y amigos para utilizar la sala velatorio, ni en realidad servicio funerario de ninguna clase, por lo que una negativa, en este contexto de ficción o engaño, se sitúa en el mismo plano de falta de realidad que la solicitud, sin que pueda entenderse que lesione ningún bien jurídico.

Por ello llegamos a la misma conclusión que las sentencias de la jurisdicción penal antes citadas, en el sentido de considerar que la práctica de denegación de servicios de sala velatorio en los tanatorios de Loja y Campillos del día 13 de noviembre de 2015 es una conducta atípica, que no cabe calificar como infractora del artículo 2.2.c) de la LDC.

De esta forma, la Sentencia ofrece esta respuesta a la cuestión de interés casacional (Fundamento Noveno):

  • En respuesta a la cuestión objetiva de interés casacional para la formación de jurisprudencia, planteada en el auto de admisión del recurso de casación, la Sala considera que cuando, en el curso de una información reservada o de un expediente sancionador, los funcionarios de una Agencia estatal o autonómica de Defensa de la Competencia intervienen para propiciar y grabar una conversación telefónica en la que representantes de una empresa proponen a otra empresa competidora la prestación de un servicio inexistente o ficticio, la respuesta de denegación del servicio de la empresa competidora a esa propuesta engañosa e irreal no puede considerarse una práctica que tenga encaje en el tipo sancionador del artículo 2.2.c) de la Ley de Defensa de la Competencia.

El TS confirma que la imposición de un lapso de 30 minutos y la prohibición de geolocalización en la precontratación de VTC es contraria a la libertad de empresa y a la unidad de mercado

A street full of taxis and cars on a rainy day

0.- Introducción

La Sentencia de 13 de febrero de 2023 de la Sala III del Tribunal Supremo, confirmando la previa Sentencia del TSJ del País Vasco, ha declarado que la imposición de un lapso de 30 minutos y la prohibición de geolocalización en la precontratación de VTC es contraria a la libertad de empresa y a la ley de garantía de la unidad de mercado.

  • STS: Sentencia nº 164/2023, de 13 de febrero, de la Sección 3ª de la Sala III del Tribunal Supremo, Recurso 6718/2021, Ponente D. Diego Córdoba Castroverde (ECLI:ES:TS:2023:496)
  • STSJPV: Sentencia nº 217/2021, de 7 de junio, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Recurso 964/2019, Ponente D. Luís Ángel Garrido Bengoechea (ECLI:ES:TSJPV:2021:1255).

La STSJPV acordó estimar en parte el recurso contencioso interpuesto por UBER BV y declaró la nulidad de los artículos 2.2 y 2.5 del Decreto 200/2019 de 17 de diciembre del Gobierno Vasco:

  • Artículo 2.2: obligación de que transcurran 30 minutos entre la contratación telemática del servicio y su prestación efectiva.
  • Artículo 2.5: prohibición de que los VTC puedan ser geolocalizados por las potenciales personas usuarias con carácter previo a su contratación, al objeto de evitar la captación de personas viajeras en la vía pública.

Tras los recursos de casación interpuestos por el Gobierno Vasco, la Federación Vasca de Taxi y la Asociación Nacional del Taxi (ANTAXI), el Auto de 16 de marzo de 2022 fijó como cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia:

»(…) aclarar si el establecimiento en la normativa autonómica (para el caso de los servicios VTC) de una antelación mínima (de, al menos, 30 minutos) desde el momento en que se realiza la solicitud y cumplimentación del contrato del servicio hasta que se produce la prestación efectiva de dicho servicio, así como de una medida de restricción de geolocalización con carácter previo a su contratación, se halla justificado y resulta compatible con el derecho a la libertad de empresa ( artículo 38 de la Constitución Española), a la luz del artículo 5 de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado y de la STS n.° 921/2018, de 4 de junio; así como de la doctrina constitucional sentada, entre otras, en las SSTC 35/2016, de 6 de marzo; 111/2017, de 5 de octubre y 112/2021, de 13 de mayo».

1.- Marco de referencia normativa del decreto impugnado (Fundamento Tercero).

La Ley 9/2013, de 4 de julio, dio una nueva redacción al artículo 48 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, permitiendo establecer «limitaciones reglamentarias al otorgamiento tanto de nuevas autorizaciones habilitantes para la realización de transporte interurbano en [vehículos de turismo] como de las que habilitan para el arrendamiento de vehículos con conductor».

El Real Decreto 1057/2015, de 21 de noviembre, modificó el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres aprobado por el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, y estableció la obligación de que los servicios de VTC hayan sido previamente contratados debiendo circular con la documentación acreditativa de dicha contratación, no pudiendo circular por las vías públicas en busca de clientes.

El Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de septiembre, modificó la LOTT 16/1987 en materia de arrendamiento de vehículos con conductor y estableció:

  • Artículo 91 LOTT: las autorizaciones de arrendamiento de VTC de ámbito nacional habilitan, exclusivamente, para realizar servicios de carácter interurbano, entendiendo por tales «cuando su recorrido rebase el territorio de un único término municipal o zona de prestación conjunta de servicios de transporte público urbano así definida por el órgano competente para ello» (la disposición transitoria única del RD-ley 13/2018 permitió que las autorizaciones VTC existentes y las pendientes de resolución pudiesen continuar el servicio urbano durante cuatro años como una indemnización por la limitación legal establecida, pero este régimen transitorio concluyó en octubre de 2022).
  • Disposición adicional primera: se habilita a las Comunidades Autónomas, sin perjuicio de las competencias municipales en el ámbito de la movilidad urbana, a modificar las condiciones de explotación previstas en el artículo 182.1 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres.

Por lo tanto, el Decreto 200/2019 del Gobierno Vasco se dicta en el marco de la habilitación prevista en la disposición adicional primera del RD-Ley 13/2018, de 28 de septiembre, precisando y limitando las condiciones de explotación y control de la actividad de arrendamiento de vehículos con conductor de las licencias de ámbito nacional que se presten íntegramente en la Comunidad Autónoma del País Vasco

2.- Cánones de control de las limitaciones impuestas (Fundamento Cuarto).

La STS se centra en la libertad de empresa, desde una doble perspectiva de canon de constitucionalidad (artículo 38 Constitución española) y de legalidad (Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado).

Respecto del canon de constitucionalidad en aplicación del artículo 38 CE:

«Para determinar, por tanto, la conformidad de las limitaciones con el artículo 38 CE procede examinar si las obligaciones establecidas afectan al ejercicio de una actividad económica y no propiamente al acceso a la misma, si constituyen una medida adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo ( SSTC 53/2014 , de 10 de abril, FJ 7; 30/2016 , de 18 de febrero, FJ 6, y 35/2016 , de 3 de marzo, FJ 4) y no determinan, por la intensidad de la limitación, la privación del derecho. En relación con esta última exigencia, el control que puede ejercer este Tribunal es meramente negativo y se reduce a constatar que la medida restrictiva no conlleva una limitación del derecho a la libertad de empresa de tal entidad que pueda determinar un impedimento práctico de su ejercicio. Son estos extremos los que corresponde examinar al Tribunal cuando tenga que analizar si la limitación que impone el legislador al derecho a la libertad de empresa es acorde con su contenido esencial. Ir más allá, en estos casos, supondría fiscalizar la oportunidad de una concreta elección del legislador, que representa la plasmación de una legítima opción política».

Por lo que se refiere el canon de legalidad derivado de la LGUM:

«La Ley introduce un canon de legalidad respecto a las restricciones impuestas al ejercicio de una actividad empresarial más estricto que el canon de constitucionalidad antes referido respecto a la libertad de empresa, y así lo reconoce el Tribunal Constitucional en la STS 111/2017, de 24 de octubre “la Ley 20/2013 […] eleva el estándar mínimo de protección que garantiza el artículo 38 CE”. (…) El artículo 5 de la LGUM requiere a los poderes públicos que justifiquen que los límites o requisitos que se impongan son necesarios para la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, y además, exige que sean proporcionados a la razón imperiosa de interés general invocada, y que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica».

De todo ello, la STS concluye:

«(…) se pueden imponer obligaciones a los operadores económicos que afectan al libre ejercicio de la actividad económica, sin que ello sea contrario a la Constitución ni a la Ley de Garantía de Unidad de Mercado, pues el derecho a la libertad de empresa no garantiza que los poderes públicos no puedan establecer medidas que incidan en este derecho. Ahora bien, las regulaciones públicas que afectan al ejercicio de una actividad empresarial, deben cumplir varias exigencias: (…)

»Por lo que respecta al fin público que persiguen: desde una perspectiva constitucional deben ser adecuadas para promover un objetivo considerado constitucionalmente legítimo y desde la perspectiva de la Ley de Garantía de Unidad de mercado deben estar amparadas en una de las razones de interés general contempladas en el art. 3.1 de la LGUM y ser adecuadas y necesarias para este fin. Pero además las limitaciones al libre ejercicio de una actividad económica no pueden conllevar, debido a su intensidad, una privación del referido derecho fundamental contenido en el art. 38 de la Constitución ( STC 89/2017, de 4 de julio) y, desde la perspectiva de la Ley de garantía de unidad de mercado, deben ser proporcionales. (…)

»Este juicio de proporcionalidad según dicha jurisprudencia constitucional ( STC 26/1981 , fundamento jurídico 15), consistiría en determinar si “[…] las restricciones a que puedan quedar sometidos son tolerables siempre que sean proporcionadas, de modo que, por adecuadas, contribuyan a la consecución del fin constitucionalmente legítimo al que propendan, y, por indispensables, hayan de ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de libertad protegida, un sacrificio menor. (…)

»(…) es preciso efectuar un juicio de proporcionalidad, en el que, además del objetivo que al establecerla se persigue y comprobando la legitimidad constitucional del mismo, se verifique también la relación de causalidad y necesidad que con él debe guardar la prohibición en cuanto medio ordenado para hacerlo posible».

Dos últimos apuntes:

  • La libertad de establecimiento del artículo 45 TFUE no guarda relación con el objeto de este recurso. Cita la STJUE asunto C-162/12, Airport Shuttle Express Scarl «al analizar la exigencia impuesta a las VTCs consistente en tener que regresar a la base y la necesidad de disponer un local en el municipio de la autorización. El TJUE consideró que dichas exigencias no afectaban a la libertad de establecimiento, pues se referían necesariamente a la prestación de la actividad (ejercicio) y no al establecimiento (acceso)».
  • Tampoco puede entenderse vulnerada la libertad de prestación de servicios (art. 56 del TFUE), «pues los servicios de transporte están excluidos del ámbito de aplicación del artículo 56 de dicho Tratado y de las Directivas 2006/123/CE (Directiva de Servicios)».

3.- La aplicación de dichos cánones a los preceptos impugnados (Fundamento Quinto).

La STS comienza el análisis del supuesto, a la luz de los anteriores criterios, exponiendo que «Los taxis y los vehículos con licencias VTC compiten entre sí en el servicio de transporte de viajeros. (…) los servicios VTC de ámbito nacional (…) en la actualidad (…) solo pueden prestar servicios de ámbito interurbano» y señalando la distinta regulación que corresponde a cada actividad.

Considera que las dos medidas del Decreto 200/2019 del Gobierno Vasco (precontratación de 30 minutos y prohibición de geolocalización previa) responden a una finalidad constitucional legítima y a una razón imperiosa de interés general:

»(…) ambas medidas persiguen garantizar la exigencia de contratación previa y la imposibilidad de captación de clientes en la vía pública, previsiones que integran el régimen jurídico propio de este tipo de licencias (art. 182.1 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres). (…) [Es una] forma de garantizar el mantenimiento del servicio de taxis como un servicio de interés general, que se ha considerado por este Tribunal (STS 921/2018, de 4 de junio, rec. 438/2017) como una razón imperiosa de interés general y, por tanto, como un fin constitucionalmente legítimo.

Y sentado lo anterior, analiza si las limitaciones impuestas por el Decreto son necesarias y adecuadas para la finalidad identificada (garantizar la previa contratación y la imposibilidad de captación de clientes en la vía pública).

Por lo que se refiere a la limitación de los 30 minutos de antelación mínima:

»(…) no cabe duda de que constituye una limitación muy notable para el ejercicio de esta actividad empresarial, ya que el cliente busca la prestación este tipo de servicios en el plazo más breve y por el precio más ventajoso posible. De modo que dicha exigencia, al anular la inmediatez de la prestación, disuade al usuario de su utilización hasta el punto de [que] existe un serio riesgo de expulsión del mercado de las empresas que operan bajo este tipo de licencias. Y así lo ha afirmado la autoridad vasca de la competencia en el informe al proyecto de decreto (“La evidencia empírica ha demostrado que en otros mercados, la aprobación de un plazo mínimo de precontratación ha supuesto la salida del mercado de los operadores VTC […]”) y en la misma línea lo han destacado también la autoridad catalana de la competencia (informe de 14 de enero de 2019) y el Consell de Garanties Estatutaries de Cataluña en su dictamen 2/2019, de 2 de febrero. Por ello, una limitación, como la analizada, capaz de desanimar al usuario para que utilice este servicio, existiendo por ello un alto riesgo de impedir el ejercicio de esta actividad empresarial ha de reputase por su intensidad contraria al art. 38 de la CE. Así mismo, dicha exigencia tampoco se considera ni necesaria ni adecuada para la consecución del fin de interés general que persigue: preservar el régimen de precontratación y evitar el fraude.

»La previa contratación está garantizada en la medida en que el usuario que quiera utilizar este servicio no puede contratarlo directamente con el conductor del vehículo sino que ha de hacerlo telemáticamente con la empresa titular de la licencia a través de la aplicación digital y mediante un mecanismo de prepago en el que el precio se calcula antes de contratarse (…).

»(…) en todo caso, el hecho de que la operatividad media de los servicios de VTC en dicha Comunidad Autónoma se ajuste a ese lapso temporal, extremo por otra parte que no ha resultado acreditado, tampoco justificaría que se impusiese como exigencia mínima a todos los servicios, pues impediría prestar aquellos que pueden realizarse en un menor lapso temporal, sin justificación que lo ampare».

En cuanto a la prohibición de la geolocalización de vehículos que no hayan sido previamente contratados:

»La posibilidad de que los usuarios conozcan la localización de los vehículos disponibles de una plataforma antes de su contratación redunda en beneficio de los consumidores en la medida en que les permite utilizar esta tecnología para identificar, entre los diferentes proveedores, aquel que ofrece el menor tiempo de espera.

»(…) Es cierto que la geolocalización podría ser utilizada para localizar y contratar directamente a dichos vehículos en la vía pública, pero lo cierto es que esta posibilidad no dispensa al usuario de tener que contratar el servicio de VTC a través de una aplicación y, tal y como se ha señalado anteriormente, existen otros mecanismos que permiten controlar la contratación fraudulenta de estos servicios sin restringir los beneficios a los usuarios, por lo que tampoco esta limitación supera el juicio de adecuación y proporcionalidad previsto tanto en el artículo 4.1 de la ley 40/2015 (…) como en el artículo 5.2 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de unidad de mercado».

4.- Respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo (Fundamento Sexto)

Por todo ello, la respuesta que da la STS al ICO examinado es como sigue, lo que le conduce a la desestimación de los recursos de casación interpuestos y la confirmación de la Sentencia del TSJPV:

»El establecimiento en la norma autonómica de los limites consistentes en que los servicios de VTC tengan que ser contratados con una antelación mínima de 30 minutos antes de prestarse y la prohibición de geolocalización de los vehículos previa a su contratación, no se consideran compatibles con el derecho a la libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución Española), ni supera el canon de necesidad, adecuación y proporcionalidad exigido por el artículo 5 de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado».

En el mismo sentido, la STS nº 182/2023, de 15 de febrero (ECLI:ES: TS:2023:497), que confirma la STSJPV que estimó parcialmente el recurso interpuesto por la Autoridad Vasca de la Competencia y anuló los mismos preceptos del Decreto 200/2019.

El ICAM es multado con 459.024 € por recomendar honorarios a sus colegiados | E&J

Conservo el brazo que aposté. Los abogados que aún esperan que una escala de precios ayude de una manera u otra a negociar sus honorarios con el cliente tienen que ponerse las pilas y asumir que están solos en el mercado y tienen que competir con otros abogados mejor preparados y más eficientes.

Pero estas sentencias, en realidad, apelan al regulador. Porque el problema real está en las costas procesales. El legislador, el ministerio de justicia o el sursum corda tienen que tomar decisiones que doten de seguridad jurídica a la regulación de la imposición y tasación de costas, para que el sistema judicial español no sea una ruleta rusa y los ciudadanos y las empresas, nacionales e internacionales, puedan conocer de antemano los costes asociados al ejercicio de acciones judiciales.

Las costas procesales necesitan con urgencia un baremo aprobado por el regulador.

El ICAM es multado con 459.024 € por recomendar honorarios a sus colegiados | E&J

«La sentencia, de 23 de diciembre de 2022, asegura que los dictámenes sobre honorarios profesionales aprobados por el ICAM en 2013 son “verdaderos baremos” o “listados de precios” para cada una de las actuaciones de los abogados.»
(…) El Alto Tribunal reconoce que la controversia planteada en el presente recurso de casación se ciñe a determinar si los “criterios orientadores de honorarios profesionales” aprobados por el ICAM en 2013, tienen realmente el limitado ámbito aplicativo que señala su encabezamiento y si esos denominados “criterios” atendiendo a su estructura y contenido, tienen cabida en lo que permite la disposición adicional cuarta de la Ley sobre Colegios Profesionales o si, como indica la resolución de la CNMC se trata de verdaderos baremos de precios prohibidos por el art. 14 de la Ley sobre Colegios Profesionales, siendo, por consiguiente, constitutivos de una infracción del art. 1.1 a) de la Ley de Defensa de la Competencia que prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva o práctica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en la fijación de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

Pues bien, como ya acordase recientemente en asuntos coincidentes que afectaban al Colegio de Abogados de Las Palmas (STS 1684/2022, de 19 de diciembre) y al Colegio de Abogados de Guadalajara, (STS 1751/2022, de 23 de diciembre), la Sala Tercera del TS asegura que los “criterios orientadores de honorarios profesionales” aprobados por el ICAM son “verdaderos baremos”, es decir, “listados de precios para cada actuación de los abogados, que tiende a homogeneizar los honorarios cobrados por los abogados excluyendo la divergencia de precios que resultaría de un sistema de libre competencia”.

El artículo citado está disponible en este enlace.

Sobre la necesidad de precisión en la estimación judicial del daño indemnizable - Almacén de Derecho

Sobre la necesidad de precisión en la estimación judicial del daño indemnizable. - Almacén de Derecho

  • En catorce de los dieciséis recursos de casación admitidos por el Tribunal Supremo sobre reclamaciones de daños por el cártel de camiones, las sentencias de las Audiencias Provinciales recurridas (Barcelona, Pontevedra, Valencia y Zaragoza) adoptaron la solución de estimar el daño indemnizable en el 5% del precio de adquisición del vehículo cartelizado.

  • Con todas las dificultades que entraña, la estimación judicial del daño debería aspirar a cierta precisión en relación con la incidencia concreta de la infracción en los perjudicados. No sólo porque sea una exigencia de la reparación de los daños causados, sino porque incidirá tanto en el futuro comportamiento de potenciales infractores, como en el tipo de litigación en materia de daños antitrust que se producirá ante nuestros tribunales (i.e., esfuerzos y disposición de las partes a invertir en conocer y aproximarse al daño realmente causado/sufrido).

  • Desafortunadamente, la motivación judicial del recurso a la estimación indemnizatoria del 5% del precio de compra de los bienes cartelizados no sólo carece de vinculación con el caso concreto. Se trata de una «solución de compromiso» ante la insuficiencia del esfuerzo probatorio sobre la cuantía del daño sufrido.

  • En efecto, parece evidente que la estimación judicial del daño en el 5% del precio de compra del vehículo cartelizado surgió como una solución de mínimos, para compensar a perjudicados que no presentaban un informe pericial propiamente dicho (lo que ocurre en casi todos los recursos de casación que ahora tiene que decidir el Supremo). Basta acudir a la pionera sentencia del juzgado mercantil 3 de Valencia (a la que se refiere el recurso de casación ES:TS:2022:12745A), que aludía al 5% como una «la estimación más conservadora posible» (par. 95, ES:JMV:2019:34). Lo mismo ha dicho en más de un centenar de ocasiones la sección 1ª de Audiencia de Pontevedra (seguida por otras después) se trata de un «criterio prudente o conservador» de determinación del daño (ES:APPO:2022:443; ES:APT:2022:1338), sin alejarse del «umbral mínimo de la horquilla» (ES:APPO:2020:471, ES:APPO:2020:2099). De modo que «supone una solución bastante prudente para la materialización de la estimación judicial del daño, que acude a un porcentaje muy moderado para huir del riesgo de incurrir en el exceso al realizar una evaluación meramente estimativa» (ES:APM:2022:12077).

  • Se trata de una solución de consolación, inspirada en un «incomprensible exceso de preocupación por la sobrecompensación» (par. 221 de la citada sentencia del juzgado mercantil 1 de Alicante de 4/3/22, ES:JMA:2022:2175), para evitar un posible enriquecimiento injusto de las víctimas. Este argumento es paradójico, porque precisamente, lo que el Derecho de daños debe buscar en estos casos es corregir la extracción ilícita de rentas del mercado que han enriquecido el infractor (ampliamente, véase Gustavo A. Martín, Competencia, Enriquecimiento y Daños, 2019). Ciertamente, la estimación judicial del daño debe evitar la sobre-compensación, pero igualmente debe evitar la infra-compensación, adoptando una solución equilibrada frente a ambos peligros. Tan malo es el exceso como el defecto. Sin embargo, conscientemente, la postura seguida por los tribunales no aspira a la más mínima precisión, con los malos incentivos que puede generar en las partes en estos litigios.