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Emilio Aparicio y su Newsletter son una joya
Les voy a contar una cosa. Que muchos ya conocerán, pero que espero que sirva de ayuda a otros. Hace tiempo que el SEO no me rula bien así que es probable que esto lo lean cuatro y el del tambor.
En cualquier caso, se la cuento porque quiero mostrar mi agradecimiento a Emilio Aparicio, abogado administrativista de Bilbao, por su web y por la Newsletter en la que recopila Autos de Admisión de recursos de casación y Sentencias de la Sala III del Tribunal Supremo.
Cojan ustedes este método de Google: introduzcan en el buscador site:emilioaparicio.eu
y las palabras de lo que necesiten buscar. Por ejemplo:
site:emilioaparicio.eu revisión de oficio
site:emilioaparicio.eu caducidad
site:emilioaparicio.eu interinos
Y se van a encontrar con una recopilación de artículos de Emilio de plena vigencia y actualidad, y con una relación de Newsletters en las que se recogen autos y sentencias relativas a esos términos que son una mina de información.
Emilio, gracias.

Acuerdo europeo para regular la Inteligencia Artificial
Conforme a la nota de prensa publicada este 09 de diciembre de 2023, miembros del Parlamento Europeo y del Consejo han llegado a un acuerdo político sobre el futuro Reglamento europeo que regulará las herramientas de Inteligencia Artificial (IA).
El texto acordado tendrá que ser adoptado formalmente tanto por el Parlamento como por el Consejo para convertirse en Reglamento de la UE.
Los objetivos perseguidos son ambiciosos:
- Garantizar que los derechos fundamentales, la democracia, el estado de derecho y la sostenibilidad ambiental estén protegidos de la IA de alto riesgo.
- Al mismo tiempo, impulsar la innovación y hacer de Europa un líder en este campo.
- Establecer el marco que permita a las empresas europeas, fundamentalmente las PYMEs, sacar un provecho adecuado de estas herramientas, prosperar y expandirse.
Las reglas acordadas establecen obligaciones para la IA en función de sus riesgos potenciales y nivel de impacto. La nota de prensa destaca los siguientes aspectos:
- 1. Aplicaciones prohibidas
- 2. Excepciones para la persecución de delitos
- 3. Obligaciones para sistemas de alto riesgo
- 4. Salvaguardas para sistemas generales
- 5. Medidas para apoyar la innovación y las PYME
- 6. Sanciones
1. Aplicaciones prohibidas
Debido a la amenaza potencial para los derechos de los ciudadanos y la democracia que plantean ciertas aplicaciones de la IA, los colegisladores han acordado prohibir las siguientes:
- Sistemas de categorización biométrica que utilizan características sensibles (por ejemplo, creencias políticas, religiosas, filosóficas, orientación sexual, raza);
- Scraping no selectivo de imágenes faciales de Internet o de videovigilancia para crear bases de datos de reconocimiento facial;
- Reconocimiento de emociones en el lugar de trabajo y en las instituciones educativas;
- Sistemas de puntuación social basada en el comportamiento social o las características personales;
- Sistemas de IA que manipulan el comportamiento humano para eludir su libre albedrío;
- Sistemas de IA dirigidos a explotar las vulnerabilidades de las personas (debido a su edad, discapacidad, situación social o económica).
2. Excepciones para la persecución de delitos
Se permitirán determinadas excepciones estrictas para el uso de sistemas de identificación biométrica (SIB) en espacios públicos con la finalidad de perseguir delitos.
Estas excepciones estarán sujetas a autorización judicial previa y a listas de delitos estrictamente definidas.
- Los SIB ex post facto o “en remoto” se utilizarán únicamente para la búsqueda selectiva de una persona condenada o sospechosa de haber cometido un delito grave.
- Los SIB “en tiempo real” deberán cumplir condiciones estrictas y su uso será limitado en tiempo y ubicación, a los exclusivos fines de:
- Búsquedas específicas de víctimas (secuestro, trata, explotación sexual),
- Prevención de una amenaza terrorista específica y presente,
- Localización o identificación de una persona sospechosa de haber cometido uno de los delitos específicos mencionados en el reglamento (por ejemplo, terrorismo, trata, explotación sexual, asesinato, secuestro, violación, robo a mano armada, participación en una organización criminal, delito ambiental).
3. Obligaciones para sistemas de alto riesgo
He aquí algunos ejemplos de ámbitos en los que la utilización de la IA da lugar a la identificación de sistemas de IA de alto riesgo, debido a su daño potencial significativo a la salud, la seguridad, los derechos fundamentales, el medio ambiente, la democracia y el estado de derecho:
- Infraestructuras críticas (por ejemplo, el transporte), que podrían poner en peligro la vida y la salud de los ciudadanos;
- Formación educativa o profesional, que puede determinar el acceso a la educación y al curso profesional de la vida de una persona (por ejemplo, puntuación de los exámenes);
- Componentes de seguridad de los productos (por ejemplo, aplicación de IA en cirugía asistida por robot);
- Empleo, gestión de los trabajadores y acceso al trabajo por cuenta propia (por ejemplo, programas informáticos de selección de currículos para los procedimientos de contratación);
- Servicios públicos y privados esenciales (por ejemplo, calificación crediticia que deniegue a los ciudadanos la oportunidad de obtener un préstamo);
- Aplicación de la ley que pueda interferir con los derechos fundamentales de las personas (por ejemplo, evaluación de la fiabilidad de las pruebas);
- Gestión de la migración, el asilo y el control fronterizo (por ejemplo, verificación de la autenticidad de los documentos de viaje);
- Administración de justicia y procesos democráticos (por ejemplo, aplicación de la ley a un conjunto concreto de hechos; también los sistemas utilizados para influir en el resultado de las elecciones y el comportamiento de los votantes).
El acuerdo Parlamento-Consejo pretende establecer obligaciones claras a estos sistemas de IA clasificados como de alto riesgo. Aunque el texto definitivo no ha sido publicado en la nota de prensa, los trabajos previos hablan de las siguientes condiciones a cumplir:
- Sistemas adecuados de evaluación y mitigación de riesgos;
- Alta calidad de los conjuntos de datos que alimentan el sistema para minimizar los riesgos y los resultados discriminatorios;
- Registro de la actividad para garantizar la trazabilidad de los resultados;
- Documentación detallada que proporcione toda la información necesaria sobre el sistema y su finalidad para que las autoridades evalúen su conformidad;
- Información clara y adecuada para el usuario;
- Medidas adecuadas de supervisión humana para minimizar el riesgo;
- Alto nivel de robustez, seguridad y precisión.
La nota de prensa refiere que los eurodiputados lograron con éxito incluir una evaluación obligatoria del impacto de los derechos fundamentales, entre otros requisitos, aplicables también a los sectores de los seguros y la banca. Los ciudadanos tendrán derecho a presentar quejas sobre los sistemas de IA y a recibir explicaciones sobre las decisiones basadas en sistemas de IA de alto riesgo que afecten a sus derechos.
4. Salvaguardas para sistemas generales
Obligaciones de transparencia para los sistemas de propósito general (GPAI): Para tener en cuenta la amplia gama de tareas que los sistemas de IA pueden realizar y la rápida expansión de sus capacidades, los colegisladores han acordado que los sistemas de IA de propósito general (GPAI, por las siglas en inglés de General Purpose Artificial Intelligence), y los modelos en los que se basan, tendrán que cumplir con los requisitos de transparencia propuestos inicialmente por el Parlamento. Estos requisitos incluyen la elaboración de documentación técnica, el cumplimiento de la legislación de derechos de autor de la UE y la difusión de resúmenes detallados sobre el contenido utilizado para la formación de los sistemas.
Obligaciones adicionales para los GPAI de alto impacto con riesgo sistémico: En el ámbito de la ciberseguridad, «Un riesgo sistémico es todo aquello que lleve a la posibilidad de tirar abajo un sistema por completo, haciendo que colapsen además sistemas que están interconectados entre sí, a nivel global».
Por lo tanto, para estos modelos, refiere la nota de prensa que los negociadores del Parlamento lograron asegurar obligaciones más estrictas. Además de cumplir determinados criterios, tendrán que llevar a cabo evaluaciones de modelos, evaluar y mitigar los riesgos sistémicos, realizar pruebas contradictorias, informar a la Comisión sobre incidentes graves, garantizar la ciberseguridad e informar sobre su eficiencia energética.
5. Medidas para apoyar la innovación y las PYME
Uno de los objetivos de las negociaciones ha consistido en asegurarse de que las empresas, especialmente las PYME, puedan desarrollar soluciones de IA sin la presión indebida de los gigantes de la industria que controlan la cadena de valor.
Con este fin, el acuerdo promueve las llamadas sandbox regulatorias y las pruebas en el mundo real, establecidas por las autoridades nacionales para desarrollar y capacitar una IA innovadora antes de su colocación en el mercado.
6. Sanciones
El incumplimiento de las normas puede dar lugar a multas que van desde los los 7,5 millones o el 1,5 % de la facturación mundial hasta los 35 millones de euros o el 7 % de la facturación mundial, dependiendo de la infracción y el tamaño de la empresa.
Colofón
A primera vista, los elementos generales publicados en la nota de prensa parecen referirse adecuadamente a la evaluación detallada de riesgos que se ha realizado en este proceso negociador, a partir de una primera propuesta de la Comisión. La protección de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, del sistema democrático y el Estado de Derecho obliga a establecer estas precauciones en la Unión Europea, como principio fundamental y fundacional de su existencia. Es deseable sobre todo la transparencia y la rendición de cuentas de estos sistemas. Pero parece difícil poder regular y controlar la avalancha de aplicaciones que se nos viene. Otros entornos internacionales con menos salvaguardas desarrollarán sistemas de IA y abrirán mercados que ahora se nos hacen difíciles de imaginar. Confiemos en que la economía y la sociedad europea no queden al margen de ese desarrollo. En todo caso, el precio no debe ser la erosión de principios políticos y éticos fundamentales, por lo que esperemos que el nuevo Reglamento sirva de marco adecuado para un desarrollo ponderado y sostenible de estas tecnologías.
Si me queréi, no irse
Buenos días,
Hace mucho que no os escribo. Tuve un blog que os enviaba un email periódico con los artículos publicados, pero he estado haciendo pruebas con la web y os he dejado en paz hasta ahora.
No todo lo bueno dura, así que vuelvo a la carga con un nuevo alojamiento y aspecto para la web. Trato distintos temas de interés más o menos personal pero mantendré una categoría específica de Blog Legal para los artículos jurídicos1. Para encontrar otras secciones y recomendaciones, habrá una pestaña con el mapa de la web2.
Recibís este correo porque en su día os suscribisteis al blog. A partir de ahora, mi intención es volver a enviar un correo semanal con los artículos del Blog Legal, si los hay, que saldrá los viernes por la mañana.
Si queréis recibirlo, no hace falta que hagáis nada. Y si no os interesa, podéis cancelar la suscripción de inmediato, en el botón de “Unsubscribe” del pie de este mensaje.
En cualquier momento que os apetezca, podéis enviarme un comentario por email o desde la propia web, estaré encantado de charlar con vosotr@s.
Que tengáis un buen día. Gracias por leer y un abrazo.
Esteban Umerez
Sandra Day O'Connor, first woman on the Supreme Court, dies : NPR
Sandra Day O’Connor, first woman on the Supreme Court, dies : NPR
O’Connor served on the court for a quarter of a century and, after that, became an outspoken critic of what she saw as modern threats to judicial independence.
While on the court, O’Connor was called “the most powerful woman in America.” Because of her position at the center of a court that was so closely divided on so many major questions, she often cast the deciding vote in cases involving abortion, affirmative action, national security, campaign finance reform, separation of church and state, and states’ rights, as well as in the case that decided the 2000 election, Bush v. Gore – a decision she later hinted she regretted.
Sid tibi terra levis.
Enriquecimiento injusto para justificar el pago de servicios prestados sin contrato
Gracias a Contrato de obras
Roi: STS 4480/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4480
La cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que presenta este recurso,(…) consiste en determinar si se puede acudir a la doctrina del enriquecimiento injusto para el pago de facturas por servicios en casos en los que no está permitida la contratación verbal.
La respuesta de la Sala a la cuestión de interés casacional (…) ha de ser la de reiterar la doctrina jurisprudencial que antes hemos expuesto, al no concurrir ninguna circunstancia en este recurso que nos lleva a su modificación. En consecuencia, mantenemos el criterio de que es posible acudir a la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa para el pago de facturas por servicios en los casos de contratación irregular o no permitida, como la contratación verbal, siempre que concurran los requisitos citados en los fundamentos de derecho anteriores, a los que nos remitimos, y que, en síntesis, consisten en la ganancia de uno, el correlativo empobrecimiento de otro, un nexo de causalidad entre ambas situaciones y la ausencia de causa justificativa, exigencias a las que se suma el requisito de singular importancia de la ausencia de mala fe en los términos antes expresados, es decir, es preciso que el desequilibrio esté constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.
Más información en Umerez Argaia, Esteban, La restauración de la legalidad infringida por la contratación irregular, Anuario Aragonés del Gobierno Local 2019, Zaragoza, 2020, pp. 437-497..
La revisión excepcional de precios incluye los modificados de obra sin distinguirlos del resto y al margen de su fecha
El Informe 17/23, de 26 de octubre de 2023, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado da respuesta a las dudas acerca de cómo calcular la revisión excepcional de precios en aquellos contratos de obra que han sido objeto de modificaciones durante su ejecución.
- 1. Supuesto de hecho
- 2. ¿Han de incluirse los modificados en la revisión excepcional de precios?
- 3. ¿Hay que distinguir la revisión de precios de los modificados y la de las obras del proyecto original?
- 4. ¿Cuál ha de ser la fecha de referencia para calcular la revisión?
- 5. Conclusiones

1. Supuesto de hecho
El Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián plantea a la Junta Consultiva el siguiente supuesto:
- Alguno de los contratos de obras a los que les es de aplicación la revisión excepcional de precios del RDL 3/2022, ha sido objeto de una o varias modificaciones durante los meses de ejecución.
- En dichas modificaciones se introdujeron unidades de obra no previstas en los proyectos habiéndose fijado el precio de las mismas por este Ayuntamiento, previa audiencia del contratista.
- El precio de dichas unidades nuevas fueron valoradas con precios vigentes a la fecha de la aprobación de cada modificado.
- Algunas de las modificaciones son anteriores al 1 de enero de 2021 y otras son posteriores.
Sobre esta base, plantea diversas preguntas:
1.- En el supuesto del modificado aprobado con fecha anterior a 1 de enero de 2021 con unidades nuevas ¿habría que aplicar la revisión de precios a esas unidades nuevas?
- En el caso de que la respuesta sea afirmativa, al revisar el precio de lo certificado por esas unidades nuevas:
- ¿Hay que aplicarles el mismo índice de revisión que a las unidades adjudicadas inicialmente?
- ¿Hay que calcular un nuevo índice de revisión tomando como base la fecha de la modificación?
2.- En el supuesto de los modificados aprobados con fecha posterior al 1 de enero de 2021 ¿habría que aplicar la revisión de precios a esas unidades nuevas?
- En el caso de que la respuesta sea afirmativa, al revisar el precio de lo certificado por esas unidades nuevas:
- ¿Hay que aplicarles el mismo índice de revisión que a las unidades adjudicadas inicialmente?
- ¿Hay que calcular un nuevo índice de revisión tomando como base la fecha de la modificación?
La Junta Consultiva motiva las siguientes respuestas a estas cuestiones:
2. ¿Han de incluirse los modificados en la revisión excepcional de precios?
A este respecto cabe señalar que ni el artículo 7, relativo al reconocimiento del régimen de revisión excepcional de precios, ni el artículo 8, relativo a los criterios de cálculo, contienen ninguna previsión al respecto. (…) al no realizar ninguna precisión respecto del origen de las obras ejecutadas sobre las que se produce el incremento del coste de los materiales y preverse que el impacto puede producirse durante la vigencia del contrato hasta la finalización, puede concluirse que se incluyen tanto las obras previstas inicialmente en el contrato como las incorporadas posteriormente como consecuencia de una modificación contractual realizada al amparo de la LCSP.
Cabe señalar que este mismo criterio es el seguido por la legislación aprobada por algunas Comunidades Autónomas, en desarrollo de esta disposición básica, en la que se incluyen específicamente los modificados. Tal es el caso, por el ejemplo, de la Comunidad Autónoma de Galicia, cuya Ley 18/2021, de 27 de diciembre (…): “en aquellos supuestos en que se haya producido una alteración extraordinaria e imprevisible de los precios de los materiales tenidos en cuenta en la formalización del contrato o, en su caso, en las modificaciones posteriores que haya tenido el contrato”.
3. ¿Hay que distinguir entre los modificados y las obras del proyecto original?
(…) hemos de partir de que una modificación contractual aprobada dentro de los límites de la LCSP no es un nuevo contrato, sino una novación del inicial, por lo que, no existiendo previsión específica respecto a las modificaciones, procede aplicar a las obras que se ejecuten como consecuencia de las mismas el régimen general aplicable al contrato formalizado inicialmente, entendiéndolo como un único contrato y sin diferenciar las unidades de obra procedentes del proyecto inicial de las incorporadas posteriormente.
Ahora bien, puede que se den en la práctica supuestos como el señalado en la consulta en los que los modificados incorporen unidades nuevas que se valoren con precios vigentes a la fecha de la aprobación de cada modificado. Dicha posibilidad ha sido aceptada por el Tribunal Supremo en su sentencia 167/2020, de 10 de febrero (RJ\2020\529), con las consecuencias también respecto a la aplicación del plazo de un año del artículo 103 de la LCSP, obligando a separar las unidades de obra procedentes del proyecto principal respecto a las provenientes del modificado. Sin embargo, dichos supuestos no han sido regulados en el Real Decreto-ley 3/2022 que ha optado por una solución común a todas las obras ejecutadas lo que permite simplificar el proceso de aplicación del procedimiento de revisión excepcional de precios.
Por todo ello, y respondiendo a la segunda de las consultas planteadas, cabe afirmar que resulta de aplicación a las unidades de obra introducidas mediante modificación el mismo índice de revisión que a las unidades adjudicadas inicialmente con arreglo a las reglas que establece el Real Decreto-ley, tanto si la modificación se produce antes como después del 1 de enero de 2021.
4. ¿Cuál ha de ser la fecha de referencia para calcular la revisión?
Respecto a la fecha de referencia para calcular la revisión, el párrafo final del artículo 8, en la redacción dada por la disposición final 37.4 del Real Decreto-ley 6/2022: (…) “En ambos casos, la fecha a considerar como referencia para los índices de precios representados con subíndice 0 en las fórmulas de revisión será la fecha de formalización del contrato, siempre que la formalización se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la formalización se produce con posterioridad. En todo caso, si la fecha de formalización es anterior al 1 de enero de 2021, se tomará como referencia el 31 de diciembre de 2020”
Respecto a los modificados aprobados con anterioridad al 1 de enero de 2021, la fecha de referencia será la de 31 de diciembre de 2020 ya que, tanto tomando como referencia la fecha aprobación del modificado como la fecha de formalización, anterior lógicamente a éste, resulta de aplicación esta fecha.
Respecto a los modificados aprobados con posterioridad al 1 de enero de 2021, al no existir previsión específica respecto a los modificados, han de considerarse todas las unidades de obra como una unidad por lo que la fecha a considerar ha de ser la misma, es decir, la fecha de formalización del contrato, aplicándose las reglas establecidas en el párrafo analizado.
5. Conclusiones
- En la aplicación de la revisión excepcional de precios del Real Decreto-ley 3/2022 a los contratos incluidos en su ámbito de aplicación, deben incluirse las obras en ejecución que provengan tanto del proyecto original como de los modificados aprobados con posterioridad.
- El Real Decreto-ley 3/2022 no prevé un régimen específico para la aplicación de la revisión excepcional de precios a las obras ejecutadas provenientes de los modificados por lo que las normas a aplicar serán comunes a todas las obras ejecutadas con independencia de que provengan de modificados y de la fecha de aprobación de los mismos.
- Respecto a la fecha a considerar como referencia para los índices de precios representados con subíndice 0 será, para todas las obras, la fecha de formalización del contrato o, en su caso, la que resulte de la aplicación de lo previsto en el último párrafo del artículo 8 del Real Decreto-ley 3/2022.
Albedrío jurídico: Hoja de ruta
Por eso, este primer post del blog tiene dos objetivos:
En primer lugar, daros las gracias a todos y cada uno de vosotros por vuestras felicitaciones, tanto públicas como privadas; por alentarnos a seguir, por habernos propuesto colaboraciones y haber aceptado colaborar con nosotras, por prestarnos un hueco en vuestras redes sociales y facilitar que se nos conozca, por el cariño, el impulso y la ilusión con la que habéis acogido nuestro proyecto y, por extensión, a nosotras. GRACIAS.
En segundo lugar, queremos dar a conocer la estructura y funcionamiento del blog, sus distintas secciones y los objetivos que nos planteamos en cada una de ellas; qué nos gustaría hacer y sobre todo, cómo nos gustaría llevarlo a la práctica.
Y como una imagen vale más que mil palabras, todo esto os lo explicamos en esta infografía:
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Qué buena noticia es este nuevo blog, creado por Consuelo Doncel y Jose Hernandez, dos conocidísimas, reconocidísimas y jovencísimas profesionales de la Administración Local. La hoja de ruta del proyecto tiene un aspecto estupendo y seguro que se convertirá en un sitio de referencia del derecho administrativo local. Buen viento en las velas.
Nuevos umbrales para contratos sujetos a regulación armonizada.
Se ha publicado el REGLAMENTO DELEGADO (UE) 2023/2495 DE LA COMISIÓN, de 15 de noviembre de 2023, por el que se modifica la Directiva 2014/24/UE de contratos y se actualizan para los próximos dos años los umbrales de los contratos sujetos a regulación armonizada. También el REGLAMENTO DELEGADO (UE) 2023/2496 sobre la Directiva 2014/25/UE para los sectores especiales (agua, energía, transportes y servicios postales)
Serán de aplicación a partir de 1 de enero de 2024.
En diciembre, como suele ser habitual, se publicará la Orden HFP (Ministerio de Hacienda y Función Pública que adaptará la LCSP a estos nuevos umbrales, pero ya sabemos que quedarán como sigue:
Tipo de contrato | Hasta ahora | Nuevos umbrales |
---|---|---|
Obras, Concesión de obras y Concesión de servicios | 5.382.000 | 5.538.000 |
Servicios y suministros AGE | 140.000 | 143.000 |
Demás servicios y suministros | 215.000 | 221.000 |
Sectores especiales | 431.000 | 443.000 |
5.000 firmantes del manifiesto: España, ¿hacia un Estado de no Derecho?
Juristas, profesionales de toda índole, ciudadanía preocupada… Ya somos 5.000 los firmantes del manifiesto promovido por un grupo de juristas liderado por D. Tomás-Ramón Fernández. Este es el número de adhesiones en este momento:
(Pinche aquí para firmar en otra ventana o vaya al formulario de más abajo)
No hay duda de que el momento es relevante y de que la sociedad civil siente necesidad de expresar su preocupación.
El manifiesto se publicó a la peor hora posible: avanzada la tarde de un sábado. Y alcanzó los 5.000 en 48 horas, al final del lunes. Usted también puede unirse.
Para difundir el manifiesto, puede compartir también estos posts de José Ramón Chaves y de Diego Gómez. Gracias de antemano.
Read and sign the manifest on the respect for Rule of Law in Spain, statement drawn by Spanish scholars, lawyers and magistrates about the risks of the PSOE-Junts agreement for Pedro Sánchez’s presidency. Available in English. #law #lawfedi #spain #catalonia #democracy #ruleoflaw docs.google.com/forms/d/e…
Manifiesto: España, ¿hacia un Estado de no Derecho?
Número actual de adhesiones:
El jueves conocimos el texto del acuerdo político entre el Partido Socialista Obrero Español y Junts Per Catalunya para posibilitar la investidura como Presidente del Gobierno del candidato socialista y actual Presidente en funciones.
Publiqué aquí el texto completo, y en el título expresé la estupefacción que me produjo su lectura.
La reacciones del mundo jurídico y la sociedad civil han sido múltiples, todas alarmadas por el lenguaje del acuerdo, claramente lesivo del respeto que debería merecer la separación de poderes y, en particular, la independencia del poder judicial.
Unos cuantos juristas independientes (de la academia, la judicatura o la abogacía) hemos decidido hacer pública también nuestra opinión, y les invitamos a suscribirla, si también la comparten, firmándola en el siguiente formulario.
Puede abrir el manifiesto en otra pestaña, a través de este enlace directo al formulario.
O puede leerlo y completarlo aquí mismo, en el cuadro de más abajo.
Para difundir el manifiesto, puede compartir también estos posts de José Ramón Chaves y de Diego Gómez. Gracias de antemano.
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Es probable que la infracción procedimental que reconoce el ayuntamiento consultante sea muy generalizada en el conjunto de las Administraciones Públicas.
Merece la pena recordar, aunque sea de forma sumaria, la normativa y el procedimiento a seguir en la previsión de revisión de precios en las concesiones de servicios:
Además de en los contratos de obra, en los contratos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas y en los contratos de suministro de energía, el artículo 103.2 LCSP contempla la posibilidad de revisión de precios, “en aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años” y también en los supuestos en que, “… aunque su período de recuperación de la inversión sea inferior a cinco años siempre que la suma de la participación en el presupuesto base de licitación del contrato de las materias primas, bienes intermedios y energía que se hayan de emplear supere el 20 por ciento de dicho presupuesto”.
Para determinar el periodo de recuperación de la inversión en el contrato hay que acudir (así lo dice el art. 103.2 LCSP) a la aplicación del Real decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.
Para tener muy en cuenta: Para introducir fórmulas de revisión de precios en los contratos públicos es necesario que el expediente de contratación siga las normas sustantivas y de procedimiento establecidas en la Ley 2/2015 de desindexación de la economía española y el Real Decreto 55/2017 que la desarrolla. #legal
🔗
En la extensa Resolución del OARC nº 157/2023 de 11 de agosto que resuelve diferentes motivos de recurso, se aborda en uno de ellos la cuestión de las funciones de la mesa de contratación cuando recibe un informe técnico externo, es decir, de una empresa privada no perteneciente a la Administración Pública, que ha valorado y puntuado, según las instrucciones recibidas, las ofertas de las empresas licitadoras en aplicación de criterios de adjudicación basados en juicio de valor
Esto es una prueba de Atajo para publicar citas en el blog desde el teléfono. En todo caso, el artículo es interesante, así que aprovechen para leerlo. #legal
Cómo obtener el número de semana actual y el de la semana que viene
Para mi sistema de Bullet Journal de OmniFocus, quiero una forma sencilla de escribir el número de semana actual, o el de la que viene, sin tener que mirar en el calendario para ver si estamos en la semana 45, 46…
Las etiquetas que uso son en formato W45, W46, etc.
He creado una macro en Keyboard Maestro, y el truco está en este código horario: %ICUDateTime%ww%
%ICUDateTime%
busca la fecha actual, mientras que ww%
ofrece el número de semana en un calendario con 52 semanas. Con este código, el resultado es que la semana actual es 45
. Añadiendo una W al comienzo: W%ICUDateTime%ww%
, el resultado que ofrece es W45
, que es la etiqueta que a mí me interesa.
La macro completa es así. Si tecleo la abreviatura w0
, sin pensar más, me da el número de semana actual W45
.

Para calcular el número de la semana que viene, el código ha de ser así: %ICUDateTimePlus%1%week%ww%
. De forma que se suma una semana a la fecha actual y se da como resultado la semana 46. En mi caso, la macro queda así, con la abreviatura w1
, que en mi cabeza es fácil recordar:

Para profundizar más, los distintos códigos de fecha (mes, semana, día, hora) y cálculo (sumar, restar fechas), se pueden encontrar en la siguiente wiki de Keyboard Maestro.
Réquiem por el Tribunal Constitucional - HayDerecho
Cita:
El primero de ellos era hacer depender al Tribunal Constitucional del gobierno. Este paso se dio a finales del pasado año, aunque de nuevo se incurrió en precipitación. El gobierno intentó politizar proponiendo a su ex Ministro de Justicia Juan Carlos Campo y Laura Diez, que fue directora general de Asuntos Constitucionales y Coordinación Jurídica del Ministerio de la Presidencia de Félix Bolaños; pero no podía hacerlo legalmente hasta que el CGPJ nombrase los que a este órgano le corresponde. Y de nuevo se precipitó: introdujo dos enmiendas en la tramitación de la modificación del Código Penal (la de la malversación y la sedición) para modificar dos leyes orgánicas del calado de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y la Ley Orgánica del Poder Judicial para desbloquear el nombramiento de los dos candidatos del CGPJ y colocar a los que le interesaba, de manera harto torticera. En su canto del cisne institucional, el Tribunal Constitucional detuvo la iniciativa al admitir a trámite un recurso de amparo presentado contra las enmiendas, acordando una controvertida medida cautelar que suspendía su tramitación parlamentaria, pues no era forma de modificar leyes orgánicas. Pero no valió para nada: en las negociaciones dentro del CGPJ para nombrar a los dos magistrados del TC que les corresponden tradicionalmente cada bloque nombraba uno. Pero los “conservadores” propusieron un magistrado conservador y otro progresista, para evitar el nombramiento de Bandrés, que presumiblemente votaría a Conde-Pumpido -que es lo que se trataba de evitar a toda costa- mientras que Segoviano podría quizá votar a la magistrada Balaguer (lo que llamé en su día susto o muerte). Tras unos movimientos tácticos de propuestas y ocultación, se aprobaron por unanimidad. El resultado ya saben cuál es el nombramiento de Conde-Pumpido con el respaldo de otros cinco magistrados del sector progresista, incluido el de María Luisa Segoviano, cuyo voto era una incógnita, mientras que Balaguer sumó el suyo y el de los cuatro conservadores. A partir de ese momento, un Tribunal formado en parte por políticos y dividido en bloques, ha sido perfectamente previsible en sus votaciones de 7 a 4.
«Réquiem por el Tribunal Constitucional» de Ignacio Gomá Lanzón en el blog de Fundación Hay Derecho.
Y réquiem, en breve si no ya, por el Estado de Derecho.
Diego Gómez es galardonado con el VIII Premio Hay Derecho
Mi queridísimo y admiradísimo Diego Gómez ha ganado, ex aequo con Consuelo Ordoñez, el VIII Premio Hay Derecho de la Fundación Hay Derecho.
Diego, además de ser un bloguero generosísimo que comparte todo su enorme conocimiento en su blog, se ha significado por una auténtica cruzada contra la cita previa obligatoria en las Administraciones Públicas.
Es un honor conocerle y somos legión los que nos alegramos por que se reconozca la incasable labor de este hombre bueno. Particularmente, quiero enviar un saludo afectuoso a María, que sabe mejor que nadie lo tenaz que es Diego.
Que, además, comparta el premio con una activista tan encomiable como Consuelo Ordoñez, ejemplo de dignidad, coherencia y constancia, hace aún más grande el reconocimiento de ambos.
Hoy es un día de enorme alegría. Enhorabuena de todo corazón, Diego y Consuelo.
Stop emails espídicos
Voy a añadir un aviso adicional en los correos electrónicos, a la vista de lo enfática que se ha puesto la comunicación electrónica últimamente:
El redactor de este correo tiene conciencia ambiental y de salud pública y no desea contribuir al calentamiento global ni al stress generalizado con el uso de signos de exclamación, emoticonos y tipografías enfáticas que no sean estrictamente necesarios para transmitir el contenido o el tono adecuado de cada mensaje. Cuando el redactor de este correo dé las gracias, la enhorabuena o los buenos días, estará transmitiéndolo con total sinceridad aunque no lo acompañe de signos enfáticos. El hecho de que las oraciones respeten las reglas ortográficas y terminen en punto y seguido o punto y aparte no deberá ser entendido como tono admonitorio, severo o antipático. Las afirmaciones u opiniones que vierta en sus mensajes habrán de entenderse realizadas en tono amable, risueño o incluso feliz, lo que mejor se adapte a las expectativas del destinatario, y habrán de significar lo que en ellas se dice aunque el lenguaje empleado sea sobrio o sosegado. Alianza por unas Comunicaciones Serenas y Menos Espídicas (ACSME).
Debate planteado por la Fundación Hay Derecho sobre la amnistía al independentismo catalán
Publico en el blog, porque me parece que es de sumo interés, la aportación de la Fundación Hay Derecho al debate y a la opinión pública acerca de la amnistía que el candidato a la Presidencia del Gobierno Pedro Sánchez Castejón está dispuesto a ofrecer a los partidos ERC y Junts a cambio de sus votos para la investidura.
Primero, a modo de píldora, las conclusiones o ideas clave resumidas por la Secretaria General de la Fundación, Elisa de la Nuez:
Y para quien quiera profundizar en todas las razones analizadas en el debate, la grabación completa del mismo.
Los daños que se hubieran podido padecer en la hostelería por la normativa COVID no serán indemnizados
Resumen de la nota de prensa publicada:
- En la Sala de lo Contencioso están pendientes casi mil asuntos equivalentes al presente recurso. Varios miles más se encuentran en tramitación en el Gobierno.
- Los daños patrimoniales cuya reparación se solicita se imputan principalmente a las normas que impusieron un conjunto de restricciones que tienen valor de ley, por lo que la responsabilidad patrimonial será la del Estado-Legisladory se han de cumplir sus requisitos.
- Aunque los reales decretos del estado de alarma se declararon parcialmente inconstitucionales, la STC 148/2021 afirmó que esa inconstitucionalidad no era por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial.
- Tanto el TC como el TS consideran que los daños sufridos no son antijurídicos. Las medidas adoptadas fueron necesarias, adecuadas y proporcionadas a la gravedad de la situación y gozaron del suficiente grado de generalidad en cuanto a sus destinatarios, de manera que estos tuvieron el deber jurídico de soportarlas sin generar ningún derecho de indemnización por los posibles perjuicios sufridos.
- La sociedad en su conjunto tuvo que soportar las decisiones adoptadas por los poderes públicos para preservar la salud y la vida de los ciudadanos, de manera que la vía de reparación o minoración de los daños para aquellos que los padecieron con mayor intensidad, de ser procedente, tiene que ser la de las ayudas públicas -que se concedieron ampliamente- pero no la de la responsabilidad patrimonial.
- El principio de precaución, reconocido por el Derecho de la Unión Europea, determina que cuando la salud humana está en riesgo corresponde a quien demanda una indemnización acreditar que las medidas a las que se imputa el daño carecen de justificación, idoneidad y razonabilidad; y esa acreditación, señala la sentencia, no se ha producido en este proceso.
- Tampoco se cumple el segundo requisito establecido en la Ley 40/2015 para que nazca la responsabilidad por actos legislativos; esto es, que el derecho a ser indemnizado se establezca en el propio acto legislativo. Ninguno de los reales decretos de declaración o prórroga del estado de alarma contienen esa previsión.
- Los estados de alarma, excepción o sitio no contienen un régimen de responsabilidad específico. Su Ley Reguladora, en su artículo 3.2, se remite al régimen general de responsabilidad regulado en la Ley 40/2015.
- Se descarta la aplicación del instituto de la expropiación forzosa como mecanismo de reparación de estos daños. No estamos ante supuestos de privación singular de bienes o derechos, entendida esta como sacrificio especial impuesto deliberadamente de forma directa a través de un procedimiento específico.
- No opera la fuerza mayor como factor que impida el nacimiento de la responsabilidad patrimonial. La pandemia fue causa de fuerza mayor, pero la responsabilidad se exige respecto de los daños causados por las medidas adoptadas para paliarla, por lo que el vínculo causal entre la actividad de los poderes públicos y el daño alegado existe. No obstante, la actuación de las autoridades se califica como adecuada, teniendo en cuenta el grado de incertidumbre existente.
- Tampoco se han vulnerado los principios de confianza legítima, eficacia, seguridad jurídica, proporcionalidad, motivación y buena regulación, en tanto en cuanto el TC ha calificado la actividad administrativa como razonable, proporcional y adecuada a la situación existente.
Op Ed ¿Será la Guía de la CNMC una referencia en la litigación de daños en materia de competencia? - Almacén de Derecho
Cita:
Por todo lo anterior, la Guía de la CNMC tiene todos los ingredientes para convertirse en un referente en la divulgación de buenas prácticas en materia de cuantificación de daños por infracciones del derecho de la competencia. Ahora bien, dado que su contenido no es vinculante, sino meramente orientativo, el hecho de que se convierta en una herramienta para facilitar el ejercicio de la acción de reclamación de daños, fomentando así la cultura de la aplicación privada del derecho de la competencia en España, dependerá del uso que los letrados y peritos hagan de ella en sus demandas e informes, y, en última instancia, de la utilidad que le vean los jueces y tribunales y las referencias que introduzcan en sus sentencias.
#legal
Álvaro García Molinero: Principios ESG en “Reflexiones de un interventor”
Cita:
En cuanto a los factores sociales, las administraciones públicas tienen la responsabilidad de garantizar la igualdad de oportunidades para todos los ciudadanos, promoviendo políticas inclusivas y combatiendo la discriminación y la desigualdad. Esto implica implementar medidas para mejorar el acceso a la educación, la atención médica, la vivienda, la mejora de las condiciones laborales y el empleo digno.
Los principios ESG, en este ámbito, están alineados con varios ODS que abordan la igualdad, la justicia social y el bienestar humano. Por ejemplo, el ODS 5 (Igualdad de género) busca promover la igualdad de oportunidades y eliminar la discriminación de género, mientras que el ODS 8 (Trabajo decente y crecimiento económico) se centra en la generación de empleo digno y el fomento de condiciones laborales justas. Objetivo: garantizar prácticas de empleo equitativas, promover la diversidad y mejorar las condiciones laborales.
Artículo de Álvaro García Molinero para guardar como referencia.
En materia de @contratospublicos, los objetivos estratégicos de carácter social y ambiental ya vienen recogidos en las Directivas europeas, en la LCSP nacional y en multitud de instrucciones y guías de los poderes adjudicadores.
Ahora bien, la necesidad de introducir requisitos vinculados al objeto del contrato, so pena de distorsionar la elección de la oferta económicamente más ventajosa; y, en relación con los criterios de adjudicación, la necesidad de establecer criterios que garanticen la evaluación de las ofertas en términos de competencia efectiva, calidad y rendimiento, dificulta la elección y aplicación de estos criterios.
Me (pre)ocupan sobre todo últimamente los distintos criterios de igualdad de género que se recogen en muchas licitaciones de obra pública, y que muchas empresas tienen dificultades para cumplir, pudiendo llegar a constituir barreras de acceso para pymes que limitan indebidamente la concurrencia y, en ausencia de controles en la ejecución, ni siquiera sirven para los objetivos para los que se idean.
Pero el impulso de los ODS y la perspectiva ESG adquieren cada vez más fuerza, y es necesario que lo hagan, así que tenemos que seguir reflexionando para establecer políticas, criterios y actitudes que apuesten decididamente por un gasto público eficiente también en términos sociales y ambientales.
#legal
Consejos del OARC para órganos de contratación
﷽ Javier Serrano Chamizo, invitado por el blog de Gobierto y entrevistado por Sergio Jiménez, se dirige a los órganos de contratación con muchos y buenos consejos acerca de cómo preparar el informe de respuesta a un recurso especial en materia de contratación.
Consejos que también son de mucha utilidad para los operadores recurrentes, dado que les abren una ventana privilegiada al proceso de análisis de los órganos de recursos contractuales.
0.- Haber hecho bien el trabajo en el expediente de contratación.
1.- Dar importancia al informe. Es elemento de análisis fundamental para el órgano de recursos.
2.- Responder a todos los motivos del recurso. El argumento que no se contesta brilla por su ausencia y puede ser definitivo.
3.- Cubrir causas de admisión, pero no contentarse con eso, entrar a los temas de fondo.
4.- No es necesario seguir la misma estructura del recurso. Relato propio.
5.- Dar importancia a los elementos de hecho y del expediente, además de los argumentos jurídicos.
6.- Brevedad y claridad. No ser pesados.
7.- No saturar con citas de resoluciones. Pocas y decisivas, y mejor si son del propio órgano.
8.- Coordinar la respuesta técnica y jurídica.
9.- No dejarse llevar por temas personales o cuestiones accesorias expuestas por el recurrente.
Teniendo en cuenta que la Ley da dos días de plazo a los órganos de contratación para enviar el expediente y el informe al órgano de recursos, tener esto claro es fundamental.
ﷺ
El Gobierno Vasco nombra a Ainara Herce Presidenta de la Autoridad Vasca
Ha ejercido como Secretaria General de la autoridad y sustituye en la Presidencia a Alba Urresola, que ha ocupado el cargo desde 2017.
Le deseo fortuna y acierto. Y agradezco a Alba Urresola su mandato. Las autoridades administrativas independientes, con funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre sectores económicos o actividades determinadas, y en particular las de competencia, son esenciales para el buen funcionamiento del sistema, la garantía del ejercicio de las libertades públicas y el bienestar de la ciudadanía.
Fuente:
Irekia - El Gobierno Vasco nombra a Ainara Herce San Martín Presidenta de la Autoridad Vasca de la Competencia (Consejo de Gobierno 24-10-2023) irekia.euskadi.eus
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¿Se puede justificar la clasificación de un contrato de obras con la de una empresa del mismo grupo?
Me preguntan si es posible que una empresa, licitadora en un contrato de obras, justifique la clasificación exigida con la de una empresa perteneciente al mismo grupo, o de su matriz.
El artículo 75 LCSP permite a los licitadores integrar su solvencia, incluida su clasificación, con medios externos, independientemente del vínculo jurídico que tengan entre ellos, con lo que se admite que se justifique la clasificación por medio de la obtenida por una empresa perteneciente al mismo grupo empresarial.
No obstante, con respecto a los criterios relativos a la experiencia profesional pertinente, las empresas únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar los servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades.
Tradicionalmente se ha dicho que la licitadora que quiere integrar su solvencia con la de un tercero tiene que tener un mínimo de solvencia por sí misma. En contratos de obra con clasificación obligatoria, se entiende que la licitadora deba estar al menos clasificada como contratista de obras, aunque sea en grupo, subgrupo y categoría distintos al de la obra.
Pero últimamente se está empezando a cuestionar este criterio de solvencia mínima por parte de una licitadora que quiere acudir a medios externos.
Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21/06/2021 (Recurso: 7906/2018, ECLI:ES:TS:2021:2757), admite un supuesto en el que solo uno de los miembros de la UTE tiene toda la solvencia, y el otro miembro no tiene nada. Aunque también dice que la casuística es muy variada y no sienta una doctrina general para todos los casos.
En sentido parecido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en Sentencia de 25/02/2015 (Recurso: 463/2013, ECLI:ES:AN:2015:909), que permite a una empresa acreditar el 100 % de la solvencia técnica requerida con trabajos análogos ejecutados por terceras empresas a las que tiene intención de subcontratar, corrigiendo la resolución del TACRC que había condicionado la valoración de la experiencia de las empresas subcontratadas a la previa existencia de experiencia propia, lo que la AN considera como interpretación contraria a la normativa de la Unión.
Es más, en caso de filiales participadas al 100%, la Resolución 167/2019, de 22 de febrero, del TACRC concluye que los medios de una filial participada al cien por cien por otra empresa no son verdaderamente externos a la matriz sino propios de la misma.
Yendo un paso más allá, una empresa puede llegar a prestar su clasificación a otra y presentarse por sí misma en la misma licitación, sin que ello vulnere la prohibición de dobles ofertas, tal y como se argumenta en el Informe 9/21, de 24 de marzo de 2022, de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía:
En fin, plantea CEACOP si sería posible que una empresa que presenta oferta en un procedimiento de licitación de forma individual, pueda además “ceder” su solvencia a la de otra empresa que concurre en la misma licitación presentando otra oferta. También pregunta si la conclusión variaría en el mismo supuesto, si ambas empresas fueran del mismo grupo empresarial. Y la respuesta a ambas preguntas es que si. (…)
Incluso en el supuesto -también planteado en la consulta- de que existiese cierta vinculación empresarial en el sentido del art. 42 del Código de Comercio, debe recordarse que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentado el principio de que el Derecho de la Unión «…no prevé una prohibición general de que las empresas vinculadas entre sí presenten ofertas en un procedimiento de adjudicación de contratos públicos» (STJUE -Sala Cuarta- de 17 de mayo de 2018, Asunto C-531/16).
Este informe sí advierte, oportunamente, de que es necesario el examen concreto de cada caso para detectar posibles indicios de prácticas colusorias, pero aparte de eso, no se impide a una empresa presentar oferta por sí sola y prestar su solvencia a otra oferta.
Como conclusión, una empresa puede justificar la clasificación exigida en la licitación de un contrato de obras con la clasificación de una empresa perteneciente al mismo grupo, o por la matriz, bastando a estos efectos el compromiso de la empresa que presta la clasificación de participar en la ejecución de la obra y de garantizar que los medios que presta estarán a disposición durante toda la duración de la ejecución del contrato.
Requisitos para un rescate: interés público distinto al que motivó la concesión y justificar que la gestión directa es más eficaz y eficiente
Supuesto de hecho
En 1988 la “Compañía concesionaria del túnel del Soller SA” resultó adjudicataria del “contrato de concesión para la construcción, conservación y explotación, como carretera de peaje de la variante de la C-711, del túnel que cruza la Sierra de Alfabia” por un plazo inicial de 28 años (hasta 2016). En 2007 se prorrogó la duración de la concesión por mutuo acuerdo hasta 2022, en concepto de reequilibrio de la concesión.
En marzo de 2017 se inició por el Pleno del Consell un expediente de rescate de la concesión y el 2 de agosto de 2017 (cinco años antes del plazo de terminación de la Concesión), el Consell dictó acuerdo de rescate de la Concesión, fijando una indemnización de 17.404.179,18 euros.
El interés público esgrimido por la Administración para efectuar el rescate se centraba en el intento de conseguir la gratuidad del uso de la carretera por sus usuarios, tratando así de evitar (i) la discriminación a favor de los que disfrutan de bonificaciones en los peajes, (ii) la discriminación a favor de otros habitantes de la isla que no pagan peajes por el uso de las carreteras, y (iii) las dificultades que presentaba la carretera alternativa a la autovía de peaje.

Cuestión de interés casacional objetivo
Mediante Auto de 3 de marzo de 2022 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:
- Determinar el alcance que haya de darse al concepto de interés público en el ámbito del recate de una concesión contractual;
- En particular, si es equiparable ese concepto con el de “interés superior” y en qué medida el rescate ha de fundamentarse en circunstancias sobrevenidas que supongan un quebranto del interés público.
- Si la afectación de esa decisión discrecional de la Administración, adoptada como técnica de gestión pública, supone una intromisión ilegítima en el ámbito de sus competencias.
Sentencias del Juzgado y del TSJ
La sentencia del juzgado consideró que el rescate es una forma excepcional de conclusión del contrato administrativo a modo de resolución unilateral de la Administración que precisa la concurrencia de un interés público que ha de concurrir de forma sobrevenida y, tras analizar las razones proporcionadas por la Administración para el rescate (la eliminación de bonificaciones fiscales y de la discriminación con otros habitantes de la isla que no pagan peajes), llega a la conclusión que no concurren las circunstancias para que proceda el rescate “ante la ausencia de la justificación de un concreto, real y acreditado interés público concurrente en el acuerdo de rescate”, por lo que debe ser anulado conforme al art. 35.1.i de la ley 39/2015, de 1 de octubre, por falta de motivación de los acuerdo de rescate que incurre en arbitrariedad.
El Tribunal Superior de Justicia en apelación confirma este criterio sosteniendo que las razones de discriminación entre la ciudadanía (los que pagan peaje y los que no lo pagan en las islas) no puede ser aceptadas por cuanto el pago del peaje ya se valoró al tiempo de la adjudicación y no se apreciaron durante el tiempo que se explotó ni cuando se prorrogó su duración. Tampoco la circunstancia de que la ley de carreteras 25/1988, de 29 de julio establezca como regla general la gratuidad y la excepcionalidad sea el peaje, pues ello debió tomarse en consideración cuando se adjudicó, valorando las razones de interés general para dicha elección. Rechaza también la pretendida discriminación, pues la diferencia de trato a la población que paga o no peaje por la utilización de determinadas autovías se produce a lo largo de todo el territorio nacional. Y porque las razones de interés público deben ser sobrevenidas a la adjudicación del contrato pues el plazo estipulado de la concesión debe respetarse y son vinculantes para la Administración, de manera que el rescate debe apoyarse en razones sobrevenidas o posteriores que produzcan un perjuicio o quebrante a los intereses generales que justifique el sacrificio de las legítimas expectativas de la concesionaria.
Respuesta del Tribunal Supremo
El rescate del servicio hecho por la Administración es causa de extinción de la concesión, a tenor de lo dispuesto en el artículo 32. 8 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que es de aplicación a esta concesión como se establece en sus pliegos y que en su artículo 32 establecía que “La concesión se extinguirá por las causas siguientes: Seis. Rescate del servicio por la Administración”. Y el artículo 79 de dicha norma añadía que “si la Administración antes de la conclusión del contrato estimase conveniente para el interés general gestionar el servicio por si o por medio de un ente público, podrá ordenar su rescate indemnizando al empresario el valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización y los daños y perjuicios que se le irroguen, así como los beneficios futuros que deje aquél de percibir atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio”.
La LCSP 9/2017 además exige en la actualidad la concurrencia de dos requisitos: por un lado, la existencia de un interés público (“El rescate de la explotación de las obras por el órgano de contratación. Se entenderá por rescate la declaración unilateral del órgano contratante, adoptada por razones de interés público, por la que dé por terminada la concesión, no obstante la buena gestión de su titular, para su gestión directa por la Administración”) y, además, que se acredite por la Administración que la gestión directa del servicio es más eficaz que la concesional (“El rescate de la concesión requerirá además la acreditación de que dicha gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesional.”).
Solo el interés público puede justificar el rescate de una concesión. El rescate es una facultad a disposición de la Administración, pero dicha posibilidad está vinculada a la concurrencia de un interés público, es decir, está delimitada por factores sujetos a control, cuales son que su ejercicio se justifique por razones de interés público, que ese interés exista y sea adecuado para justificar esta decisión y esté debidamente motivado.
El rescate concesional no está pensado para remediar una situación que concurría y que ya fue conocida y valorada en el momento del otorgamiento de la concesión, pues ello implicaría la posibilidad de rescindir unilateralmente un contrato por un mero cambio de parecer o una decisión de la Administración carente de una base objetiva que no puede ser controlada por los tribunales.
Tanto el tribunal de primera instancia como el de apelación valoraron las razones esgrimidas por la Administración para ejercer el rescate llegando a la conclusión de que estas ya concurrían y no habían sufrido modificación sustancial respecto de las existentes en el momento de formalizarse la concesión y posteriormente cuando se prorrogó la vigencia del mismo diez años antes de iniciarse el procedimiento de rescate.
Respuesta a las cuestiones que presentaban interés casacional
- El interés público que ha de concurrir para justificar el rescate de una concesión ha de concurrir en el momento en que se adopta la resolución de rescate, ha de ser adecuado para justificar esta decisión y debe estar debidamente motivado.
- Además, debe tratarse de un interés público diverso respecto del que se tuvo en consideración para acordar la concesión, bien porque se trate de un interés público distinto y posterior que ha surgido de forma sobrevenida y exija la recuperación de la gestión, bien porque el interés público inicialmente existente ha desaparecido o se ha transformado de modo que ya no sea posible seguir manteniendo la concesión sin dañar el interés público actualmente existente.
- Tras la modificación operada por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público su artículo 279 se exige no solo la existencia de un interés público sino que además se acredite por la Administración que la gestión directa del servicio es más eficaz que la concesional.
- Corresponde a los tribunales contencioso-administrativos ejercer un control sobre si las razones esgrimidas por la Administración para fundar el rescate cumplen las exigencias que acaban de señalarse respecto del interés público invocado.
Sentado lo anterior, el TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Consell.