¿Puede un competidor vigilar la ejecución de un contrato que no se le adjudicó?

Gracias a un artículo de Miguel Ángel Blanes (@mablanes) titulado «Los licitadores no adjudicatarios tienen derecho a acceder a la información generada en la ejecución del contrato, aunque no impugnaran la adjudicación», he conocido la Sentencia de 1 de octubre de 2021 de la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Recurso 50/2020, ECLI:ES:AN:2021:4384), que concluye que «Los licitadores que no resultaron adjudicatarios, aunque no impugnaran esta adjudicación, tienen derecho a acceder a la documentación que se genere en ejecución del contrato», razonando a este respecto lo siguiente:

«No puede afirmarse que la forma en la que el contratista ejecuta el contrato sea ajena a la administración contratante y no afecte al interés público. La administración contratante tiene el deber de controlar que la prestación del servicio se ajuste a lo establecido en el contrato. La forma en la que ejerce esta potestad de supervisión es de notorio interés público, de manera que sobre la documentación que se genere en la fase de ejecución del contrato también debe proyectarse la transparencia»

La argumentación me parece razonable y puedo compartirla, aunque en el caso concreto me surge alguna duda acerca de la coherencia de la sentencia en relación con el objeto del recurso, pues en los antecedentes se explica que el peticionario había solicitado «la documentación relativa a la oferta finalmente adjudicada, así como toda aquella que haya motivado la adjudicación», y no parece que se pidiera información o documentación propiamente perteneciente a la ejecución del contrato.

En cualquier caso, a la vista del razonamiento de la Audiencia Nacional me pregunto si se empieza a abrir alguna vía para que los licitadores o, en general, las empresas competidoras, puedan vigilar la ejecución de los contratos y tengan acción para reclamar de los poderes adjudicadores, por ejemplo, su resolución, para que se liquiden y se publique una nueva licitación a la que poder concurrir.

Huelga explicar el interés de las empresas competidoras, desde luego. Y también es claro el interés público subyacente en el correcto cumplimiento de los contratos y en el adecuado ejercicio del deber de supervisión, tal y como la Sentencia anterior explica correctamente.

Sin embargo, hasta ahora no se reconoce legitimación a un licitador para instar el cumplimiento de un contrato en el que no es parte y, desde luego, la acción pública no existe en materia de contratación pública.

Por ejemplo, la Sentencia nº 228/2018 de 8 de junio de 2018 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Rec. 384/2015, ECLI:ES:TSJMU:2018:1475), niega legitimación a un licitador que participó en el procedimiento de contratación para reclamar la resolución de un contrato por incumplimiento de las condiciones establecidas en el mismo, con la siguiente argumentación:

«Debe tenerse en cuenta que en los actos impugnados se denegaba la resolución del contrato que había sido adjudicado a un tercero, que es la pretensión que insta en esta y, en el ámbito contractual-administrativo no existe una acción pública en que pueda apoyarse esta (…).

»Tampoco se reconoce esta en el Pliego de Contratación donde únicamente se prevé, que, para la imposición de penalidades, el procedimiento se pueda iniciar a consecuencia de denuncia de cualquier persona que tuviera conocimiento de los hechos, lo cual queda a la apreciación del órgano de contratación.

»De este modo, aquellas eventuales deficiencias en la prestación de este servicio público, le autorizan a poner estos hechos a que el órgano de contratación para que inicie aquel procedimiento para la imposición de penalidades, o, en su caso, a la incoación del resolución del contrato, pero, en todo caso, aquel acuerdo se adopta de oficio, sin que, en el hipotético supuesto en que fuera procedente aquella resolución contractual, ningún beneficio obtendría, ya que de ello no implicaría la retroacción del proceso de licitación y que se le adjudicara el contrato a alguno de los que participó en este proceso, puesto que, como destacó el letrado de la Administración, nos encontramos en la fase de ejecución de un contrato, del cual es ajena la mercantil recurrente.

»Además, la pretensión que ejercitó no lo era para que se iniciara uno u otro procedimiento, sino directamente la anulación de los actos impugnados y que se resolviera el contrato que le había sido adjudicado a la codemandada.

»Por todo ello, al carecer de aquella legitimación ad causam, procede la desestimación del recurso.

No es posible, desde luego, que el contrato incumplido se resuelva y se adjudique a quien quedó en la siguiente posición en la licitación, porque el procedimiento de contratación finalizó completamente con la adjudicación y formalización del contrato. Pero me parece indudable y legítimo el interés de las empresas en que, si la que resultó adjudicataria no cumple las condiciones establecidas en los pliegos y asumidas en su oferta, hasta incurrir en causa de resolución, esta se lleve a efecto y, si la necesidad persiste, se licite un nuevo contrato al que poder presentar la correspondiente oferta.

Y, me atrevería a decir, no solo los licitadores que participaron en el proceso anterior. Tiene este mismo interés cualquier empresa que quiera acceder a y participar en un determinado mercado, aunque no haya participado en ese mismo contrato con anterioridad.

La Sentencia de la Audiencia Nacional considera indudable que un licitador tiene derecho a acceder a la información que se genera en la ejecución de un contrato. Pero este derecho queda en agua de borrajas si no se le reconoce legitimación para interponer las acciones que correspondan al conocimiento de dicha información.