Blog de Esteban Umerez
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Recopilación de artículos del blog legal del último mes. Gracias por la lectura y saludos.
¿Se puede justificar la clasificación de un contrato de obras con la de una empresa del mismo grupo?
Me preguntan si es posible que una empresa, licitadora en un contrato de obras, justifique la clasificación exigida con la de una empresa perteneciente al mismo grupo, o de su matriz.
El artículo 75 LCSP permite a los licitadores integrar su solvencia, incluida su clasificación, con medios externos, independientemente del vínculo jurídico que tengan entre ellos, con lo que se admite que se justifique la clasificación por medio de la obtenida por una empresa perteneciente al mismo grupo empresarial.
No obstante, con respecto a los criterios relativos a la experiencia profesional pertinente, las empresas únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar los servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades.
Tradicionalmente se ha dicho que la licitadora que quiere integrar su solvencia con la de un tercero tiene que tener un mínimo de solvencia por sí misma. En contratos de obra con clasificación obligatoria, se entiende que la licitadora deba estar al menos clasificada como contratista de obras, aunque sea en grupo, subgrupo y categoría distintos al de la obra.
Pero últimamente se está empezando a cuestionar este criterio de solvencia mínima por parte de una licitadora que quiere acudir a medios externos.
Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21/06/2021 (Recurso: 7906/2018, ECLI:ES:TS:2021:2757), admite un supuesto en el que solo uno de los miembros de la UTE tiene toda la solvencia, y el otro miembro no tiene nada. Aunque también dice que la casuística es muy variada y no sienta una doctrina general para todos los casos.
En sentido parecido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en Sentencia de 25/02/2015 (Recurso: 463/2013, ECLI:ES:AN:2015:909), que permite a una empresa acreditar el 100 % de la solvencia técnica requerida con trabajos análogos ejecutados por terceras empresas a las que tiene intención de subcontratar, corrigiendo la resolución del TACRC que había condicionado la valoración de la experiencia de las empresas subcontratadas a la previa existencia de experiencia propia, lo que la AN considera como interpretación contraria a la normativa de la Unión.
Es más, en caso de filiales participadas al 100%, la Resolución 167/2019, de 22 de febrero, del TACRC concluye que los medios de una filial participada al cien por cien por otra empresa no son verdaderamente externos a la matriz sino propios de la misma.
Yendo un paso más allá, una empresa puede llegar a prestar su clasificación a otra y presentarse por sí misma en la misma licitación, sin que ello vulnere la prohibición de dobles ofertas, tal y como se argumenta en el Informe 9/21, de 24 de marzo de 2022, de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía:
En fin, plantea CEACOP si sería posible que una empresa que presenta oferta en un procedimiento de licitación de forma individual, pueda además “ceder” su solvencia a la de otra empresa que concurre en la misma licitación presentando otra oferta. También pregunta si la conclusión variaría en el mismo supuesto, si ambas empresas fueran del mismo grupo empresarial. Y la respuesta a ambas preguntas es que si. (...)
Incluso en el supuesto -también planteado en la consulta- de que existiese cierta vinculación empresarial en el sentido del art. 42 del Código de Comercio, debe recordarse que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentado el principio de que el Derecho de la Unión «…no prevé una prohibición general de que las empresas vinculadas entre sí presenten ofertas en un procedimiento de adjudicación de contratos públicos» (STJUE -Sala Cuarta- de 17 de mayo de 2018, Asunto C-531/16).
Este informe sí advierte, oportunamente, de que es necesario el examen concreto de cada caso para detectar posibles indicios de prácticas colusorias, pero aparte de eso, no se impide a una empresa presentar oferta por sí sola y prestar su solvencia a otra oferta.
Como conclusión, una empresa puede justificar la clasificación exigida en la licitación de un contrato de obras con la clasificación de una empresa perteneciente al mismo grupo, o por la matriz, bastando a estos efectos el compromiso de la empresa que presta la clasificación de participar en la ejecución de la obra y de garantizar que los medios que presta estarán a disposición durante toda la duración de la ejecución del contrato.
El Gobierno Vasco nombra a Ainara Herce Presidenta de la Autoridad Vasca
Ha ejercido como Secretaria General de la autoridad y sustituye en la Presidencia a Alba Urresola, que ha ocupado el cargo desde 2017.
Le deseo fortuna y acierto. Y agradezco a Alba Urresola su mandato. Las autoridades administrativas independientes, con funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre sectores económicos o actividades determinadas, y en particular las de competencia, son esenciales para el buen funcionamiento del sistema, la garantía del ejercicio de las libertades públicas y el bienestar de la ciudadanía.
Fuente:
Irekia - El Gobierno Vasco nombra a Ainara Herce San Martín Presidenta de la Autoridad Vasca de la Competencia (Consejo de Gobierno 24-10-2023) irekia.euskadi.eus
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Consejos del OARC para órganos de contratación
﷽ Javier Serrano Chamizo, invitado por el blog de Gobierto y entrevistado por Sergio Jiménez, se dirige a los órganos de contratación con muchos y buenos consejos acerca de cómo preparar el informe de respuesta a un recurso especial en materia de contratación.
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Consejos que también son de mucha utilidad para los operadores recurrentes, dado que les abren una ventana privilegiada al proceso de análisis de los órganos de recursos contractuales.
0.- Haber hecho bien el trabajo en el expediente de contratación.
1.- Dar importancia al informe. Es elemento de análisis fundamental para el órgano de recursos.
2.- Responder a todos los motivos del recurso. El argumento que no se contesta brilla por su ausencia y puede ser definitivo.
3.- Cubrir causas de admisión, pero no contentarse con eso, entrar a los temas de fondo.
4.- No es necesario seguir la misma estructura del recurso. Relato propio.
5.- Dar importancia a los elementos de hecho y del expediente, además de los argumentos jurídicos.
6.- Brevedad y claridad. No ser pesados.
7.- No saturar con citas de resoluciones. Pocas y decisivas, y mejor si son del propio órgano.
8.- Coordinar la respuesta técnica y jurídica.
9.- No dejarse llevar por temas personales o cuestiones accesorias expuestas por el recurrente.
Teniendo en cuenta que la Ley da dos días de plazo a los órganos de contratación para enviar el expediente y el informe al órgano de recursos, tener esto claro es fundamental.
ﷺ
Álvaro García Molinero: Principios ESG en “Reflexiones de un interventor”
Cita:
En cuanto a los factores sociales, las administraciones públicas tienen la responsabilidad de garantizar la igualdad de oportunidades para todos los ciudadanos, promoviendo políticas inclusivas y combatiendo la discriminación y la desigualdad. Esto implica implementar medidas para mejorar el acceso a la educación, la atención médica, la vivienda, la mejora de las condiciones laborales y el empleo digno.
Los principios ESG, en este ámbito, están alineados con varios ODS que abordan la igualdad, la justicia social y el bienestar humano. Por ejemplo, el ODS 5 (Igualdad de género) busca promover la igualdad de oportunidades y eliminar la discriminación de género, mientras que el ODS 8 (Trabajo decente y crecimiento económico) se centra en la generación de empleo digno y el fomento de condiciones laborales justas. Objetivo: garantizar prácticas de empleo equitativas, promover la diversidad y mejorar las condiciones laborales.
Artículo de Álvaro García Molinero para guardar como referencia.
En materia de @contratospublicos, los objetivos estratégicos de carácter social y ambiental ya vienen recogidos en las Directivas europeas, en la LCSP nacional y en multitud de instrucciones y guías de los poderes adjudicadores.
Ahora bien, la necesidad de introducir requisitos vinculados al objeto del contrato, so pena de distorsionar la elección de la oferta económicamente más ventajosa; y, en relación con los criterios de adjudicación, la necesidad de establecer criterios que garanticen la evaluación de las ofertas en términos de competencia efectiva, calidad y rendimiento, dificulta la elección y aplicación de estos criterios.
Me (pre)ocupan sobre todo últimamente los distintos criterios de igualdad de género que se recogen en muchas licitaciones de obra pública, y que muchas empresas tienen dificultades para cumplir, pudiendo llegar a constituir barreras de acceso para pymes que limitan indebidamente la concurrencia y, en ausencia de controles en la ejecución, ni siquiera sirven para los objetivos para los que se idean.
Pero el impulso de los ODS y la perspectiva ESG adquieren cada vez más fuerza, y es necesario que lo hagan, así que tenemos que seguir reflexionando para establecer políticas, criterios y actitudes que apuesten decididamente por un gasto público eficiente también en términos sociales y ambientales.
legal
Op Ed ¿Será la Guía de la CNMC una referencia en la litigación de daños en materia de competencia? - Almacén de Derecho
Cita:
Por todo lo anterior, la Guía de la CNMC tiene todos los ingredientes para convertirse en un referente en la divulgación de buenas prácticas en materia de cuantificación de daños por infracciones del derecho de la competencia. Ahora bien, dado que su contenido no es vinculante, sino meramente orientativo, el hecho de que se convierta en una herramienta para facilitar el ejercicio de la acción de reclamación de daños, fomentando así la cultura de la aplicación privada del derecho de la competencia en España, dependerá del uso que los letrados y peritos hagan de ella en sus demandas e informes, y, en última instancia, de la utilidad que le vean los jueces y tribunales y las referencias que introduzcan en sus sentencias.
legal
Los daños que se hubieran podido padecer en la hostelería por la normativa COVID no serán indemnizados
Resumen de la nota de prensa publicada:
- En la Sala de lo Contencioso están pendientes casi mil asuntos equivalentes al presente recurso. Varios miles más se encuentran en tramitación en el Gobierno.
- Los daños patrimoniales cuya reparación se solicita se imputan principalmente a las normas que impusieron un conjunto de restricciones que tienen valor de ley, por lo que la responsabilidad patrimonial será la del Estado-Legisladory se han de cumplir sus requisitos.
- Aunque los reales decretos del estado de alarma se declararon parcialmente inconstitucionales, la STC 148/2021 afirmó que esa inconstitucionalidad no era por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial.
- Tanto el TC como el TS consideran que los daños sufridos no son antijurídicos. Las medidas adoptadas fueron necesarias, adecuadas y proporcionadas a la gravedad de la situación y gozaron del suficiente grado de generalidad en cuanto a sus destinatarios, de manera que estos tuvieron el deber jurídico de soportarlas sin generar ningún derecho de indemnización por los posibles perjuicios sufridos.
- La sociedad en su conjunto tuvo que soportar las decisiones adoptadas por los poderes públicos para preservar la salud y la vida de los ciudadanos, de manera que la vía de reparación o minoración de los daños para aquellos que los padecieron con mayor intensidad, de ser procedente, tiene que ser la de las ayudas públicas -que se concedieron ampliamente- pero no la de la responsabilidad patrimonial.
- El principio de precaución, reconocido por el Derecho de la Unión Europea, determina que cuando la salud humana está en riesgo corresponde a quien demanda una indemnización acreditar que las medidas a las que se imputa el daño carecen de justificación, idoneidad y razonabilidad; y esa acreditación, señala la sentencia, no se ha producido en este proceso.
- Tampoco se cumple el segundo requisito establecido en la Ley 40/2015 para que nazca la responsabilidad por actos legislativos; esto es, que el derecho a ser indemnizado se establezca en el propio acto legislativo. Ninguno de los reales decretos de declaración o prórroga del estado de alarma contienen esa previsión.
- Los estados de alarma, excepción o sitio no contienen un régimen de responsabilidad específico. Su Ley Reguladora, en su artículo 3.2, se remite al régimen general de responsabilidad regulado en la Ley 40/2015.
- Se descarta la aplicación del instituto de la expropiación forzosa como mecanismo de reparación de estos daños. No estamos ante supuestos de privación singular de bienes o derechos, entendida esta como sacrificio especial impuesto deliberadamente de forma directa a través de un procedimiento específico.
- No opera la fuerza mayor como factor que impida el nacimiento de la responsabilidad patrimonial. La pandemia fue causa de fuerza mayor, pero la responsabilidad se exige respecto de los daños causados por las medidas adoptadas para paliarla, por lo que el vínculo causal entre la actividad de los poderes públicos y el daño alegado existe. No obstante, la actuación de las autoridades se califica como adecuada, teniendo en cuenta el grado de incertidumbre existente.
- Tampoco se han vulnerado los principios de confianza legítima, eficacia, seguridad jurídica, proporcionalidad, motivación y buena regulación, en tanto en cuanto el TC ha calificado la actividad administrativa como razonable, proporcional y adecuada a la situación existente.