contratos publicos
- Cuando sus objetos sean cualitativamente distintos, o
- Cuando, siendo las prestaciones que constituyen su objeto equivalentes, no haya duda alguna de que no constituyen una unidad de ejecución en lo económico y en lo jurídico.
- El artículo 118.3 dispone que el órgano de contratación debe comprobar que se cumplen las reglas de limitación antes descritas. Preguntada acerca de la forma que ha de adoptar esta comprobación, la JCCSP concluye que «la ley no establece un modo concreto de comprobación ex post del cumplimiento de los límites del contrato menor ni tampoco un sistema de constancia documental en el expediente, si bien la misma es recomendable». Vamos, lo lógico: que dicha comprobación no sea un brindis al sol, sino que, firmada por el órgano de contratación, se haga constar documentalmente en el expediente.
- Y el informe de necesidad del contrato (art. 118.1) debe ir firmado por el titular del órgano de contratación, sin que pueda sustituirse por un mero acuerdo de inicio.
- Archivo original de OmniOutliner, para quienes disponen de este programa.
- Archivo en formato OPML, apto para todas las plataformas y que incluso se puede exportar a programas de mapas mentales, para quienes prefieren esta modalidad.
- Archivo en formato HTML, para poder visualizar la Ley en cualquier navegador. Es un archivo comprimido que, una vez abierto, contiene en su interior, entre otros, un archivo index.html que es el que hay que abrir para ejecutarlo en el navegador.
- Archivo original de OmniOutliner, para quienes disponen de este programa.
- Archivo en formato OPML, apto para todas las plataformas y que incluso se puede exportar a programas de mapas mentales, para quienes prefieren esta modalidad.
- Archivo en formato HTML, para poder visualizar la Ley en cualquier navegador. Se descarga un archivo comprimido (zip), y una vez abierto se ha de hacer doble click en el fichero index.html.
- La primera, disponible en este enlace (Sentencia nº 279/2016, de 22 de junio, Rec. 465/2014), estableció que Ascensores a Begoña, S.A., tenía derecho a pedir la extinción de la concesión administrativa, porque había acreditado que llevaba años en una situación constante de pérdidas económicas y porque el Gobierno Vasco, pudiendo hacerlo, no había tomado ninguna medida para restablecer el equilibrio económico de la concesión.
- Conforme a la segunda, en este enlace (Sentencia nº 285/2016, de 28 de junio, Rec. 719/2014), la interrupción en la prestación del servicio, es decir, el cierre de los ascensores, no daba derecho al Gobierno Vasco a abrir un expediente por incumplimiento ni a decretar la extinción de la concesión por culpa de Ascensores a Begoña, S.A.
- Legitimación activa, art. 19.4 LJCA: «Las Administraciones Públicas y los particulares podrán interponer recurso contencioso-administrativo contra las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector Público sin necesidad, en el primer caso, de declaración de lesividad».
- Legitimación pasiva, art. 21.3 LJCA: «En los recursos contra las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector Público los citados órganos no tendrán la consideración de parte demandada, siéndolo las personas o Administraciones favorecidas por el acto objeto del recurso, o que se personen en tal concepto conforme a lo dispuesto en el artículo 49».
- La legitimación de la Administración autora del acto impugnado y la exención de la declaración de lesividad.
- La ausencia de legitimación pasiva de los tribunales u órganos administrativos especiales.
- En ese caso, y si no comparece como codemandada la Administración contratante, la posibilidad de que se dé una relación jurídico-procesal sólo entre sujetos privados, los licitadores implicados.
- Y el problema que se puede suscitar en los recursos judiciales contra las sanciones impuestas por los tribunales u órganos administrativos especiales: ¿cabe un proceso sin parte demandada?
Pronunciamientos relevantes de la Junta Consultiva de Contratación sobre la nueva LCSP (I) Contratos menores.
<figure class="
sqs-block-image-figure
intrinsic
" style="max-width:185px;">
<div class="image-block-wrapper">
<div class="sqs-image-shape-container-element
has-aspect-ratio
" style="position:relative;padding-bottom:28.64864730835%;overflow:hidden;">
<img src="https://legal.umerez.eu/uploads/2022/ff8dd5ad0e.jpg" alt="LogoJCCA2.jpg"><img class="thumb-image" src="https://legal.umerez.eu/uploads/2022/ff8dd5ad0e.jpg" alt="LogoJCCA2.jpg">
</div>
</div>
</figure>
</div>
La Junta Consultiva de Contratación del Sector Público-JCCSP (hasta ahora, Junta Consultiva de Contratación Administrativa), acaba de publicar diversos informes de consulta y de recomendaciones de gran interés para la interpretación de la nueva Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP), dedicados fundamentalmente a los contratos menores y al régimen de contratación de los Poderes Adjudicadores No Administración Pública (PANAP). En este primer post resumiré las conclusiones sobre el primero de estos aspectos:
Sobre los límites de los contratos menores
Se trata de las consultas ventiladas en los informes nº 41/2017, Ayuntamiento de Baeza, 42/2017, Ayuntamiento de Andújar, y 5/2018, Diputación de Almería.
1.- Límite por empresario.
El artículo 118.3 LCSP establece que «En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo» (15.000€ para contratos de suministro y servicios, 40.000€ para contratos de obra).
Se venía interpretando mayoritariamente dicho precepto conforme a un límite «por empresario, por órgano de contratación y por tipo de contrato (obra, suministro, servicio)».
Sin embargo, la JCCSP concluye en sus informes que es posible superar el límite por empresario cuando las prestaciones de los diversos contratos sean cualitativamente diferentes y no formen una unidad. Más concretamente:
Le veo cierta lógica al concepto de «unidad de ejecución». También el artículo 99, que ordena la realización independiente de cada una de las partes de un contrato mediante su división en lotes, prohíbe el fraccionamiento fraudulento y establece que las normas de publicidad y procedimiento se determinen en función del valor acumulado del conjunto. Por ello, un contrato se puede y se debe dividir en partes separables, pero para que cada una sea susceptible de adjudicación directa como contrato menor, el conjunto debe tener un valor total inferior a los umbrales de estos contratos menores.
Lo que no entiendo es el concepto de «objeto cualitativamente distinto». Además de que es tan indeterminado y maleable que servirá para justificar cualquier cosa, la JCCSP no explica qué son dos prestaciones «cualitativamente distintas».
Elijamos al azar tres trabajos de los que se recogen en el Anexo I LCSP, que conforman el concepto de «obra» a los efectos del artículo 13: una limpieza de escombros, una impermeabilización de balcones en el edificio consistorial y la instalación de calefacción eléctrica en la Casa de Cultura. Cada una tiene un valor estimado de 39.000€. ¿Son tres prestaciones «cualitativamente distintas»? ¿Se pueden adjudicar directamente al mismo empresario despreciando el límite del 118.3 que establece con meridiana claridad que el mismo contratista no haya suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen el umbral de 40.000€?
Desde luego, no forman una unidad, y se puede justificar fácilmente que, «cualitativamente», son trabajos diferentes, aunque todos se conceptúen como contratos de obras. Por lo tanto, según la JCCSP, no habría problema.
La JCCSP atiende únicamente al objetivo de que se eviten fraccionamientos fraudulentos («la conducta prohibida y que, por consecuencia, debe ser objeto de la necesaria justificación, consiste en que se celebren sucesivos contratos cuyas prestaciones constituyan una unidad y cuya fragmentación resulte injustificada»), pero parece que en el ejemplo propuesto no hay fraccionamiento, son prestaciones diferenciadas y, sin embargo, tal reiteración de adjudicaciones directas al mismo empresario repugna a simple vista.
Publicidad, concurrencia, integridad. Publicidad, concurrencia, integridad. Con la repetición de este sencillo mantra, que en mi opinión condensa los verdaderos objetivos de la legislación europea y nacional, se revela que la interpretación de la JCCSP vacía de contenido el artículo 118.3 y que se debe volver al criterio de límites cuantitativos «por empresario, por órgano de contratación y por tipo de contrato».
2.- Límite temporal
La JCCSP concluye que, para comprobar si un mismo empresario ha suscrito contratos menores que individual o conjuntamente superen los umbrales establecidos, el límite temporal ha de ser el mismo que el de la duración máxima establecida en el artículo 29.8 LCSP, esto es, un año.
Un año contado hacia atrás desde el momento de la aprobación del gasto del contrato actual.
Y, además, con carácter inmediato desde la entrada en vigor de la LCSP el 9 de marzo de 2018, es decir, computando a estos efectos los contratos menores que se han adjudicado con anterioridad, bajo la regulación del anterior TRLCSP de 2011.
La JCCSP argumenta este extremo en el informe nº 5/2018, y razona que no se trata de la aplicación retroactiva de la LCSP, pues «no se puede decir que la nueva ley se aplique a un contrato menor regido por la ley precedente, sino que dicho contrato se emplea como antecedente necesario para verificar si en el nuevo contrato se cumplen las condiciones impuestas por la nueva ley».
Este criterio es distinto al del ejercicio presupuestario que se defiende en otros foros, y puede chocar con el requisito de aprobación de gasto que también exige el artículo 118.1, si no hay dotación presupuestaria en el correspondiente ejercicio.
3.- Otras cuestiones
Por último, únicamente dejaré constancia de dos aspectos complementarios más que se recogen en los informes citados:
El Recurso Especial en materia de Contratación Pública en la nueva LCSP
<figure class="
sqs-block-image-figure
intrinsic
" style="max-width:1806px;">
<div class="image-block-wrapper">
<div class="sqs-image-shape-container-element
has-aspect-ratio
" style="position:relative;padding-bottom:75.080909729004%;overflow:hidden;">
<img src="https://legal.umerez.eu/uploads/2022/370e42be1c.jpg" alt="El mapa del tesoro"><img class="thumb-image" src="https://legal.umerez.eu/uploads/2022/370e42be1c.jpg" alt="El mapa del tesoro">
</div>
</div>
</figure>
</div>
Este pasado 5 de febrero de 2018, tuve el honor de participar en las Conferencias de los Lunes del Consejo General de la Abogacía Española, en una jornada sobre la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
Mi ponencia intentó ilustrar a los y las asistentes, tanto presenciales como online, sobre el Recurso Especial en materia de contratación pública, la ampliación de su ámbito de aplicación en la nueva Ley y algunas pinceladas sobre su interposición y tramitación.
Pongo a vuestra disposición la presentación con la que ilustré la ponencia, en la confianza de que resulte de vuestro interés.
Podéis descargarla pinchando en este enlace:
MÁS INFORMACIÓN
La nueva LCSP, ya publicada en BOE, actualizada y en formato esquema
ACTUALIZACIÓN: El BOE de 9 de noviembre de 2017 ha publicado por fin la que va a ser la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
Los enlaces de descarga que pongo más abajo ya están actualizados, y se refieren a los esquemas de la nueva Ley 9/2017, tal y como ha sido publicada en el BOE.
[youtube=://www.youtube.com/watch?v=-JOhl03fgc8&w=854&h=480]
Comparto por tanto el texto de la nueva Ley en formato outline o esquema, que a mí al menos me ayuda mucho a entender su sistemática y bucear en un texto así de largo.
Se puede descargar en los siguientes enlaces y con estos formatos:
MÁS INFORMACIÓN
El proyecto de nueva LCSP formateado a modo de esquema
ACTUALIZACIÓN: El día 19 de octubre de 2017 ha quedado definitivamente aprobada la nueva Ley, tras volver del Senado al Congreso. He publicado el esquema del texto definitivo en este nuevo post.
Comparto el texto del Proyecto que aprobó a final de julio la Comisión de Hacienda del Congreso y que, tras su paso por el Senado, se convertirá probablemente en la nueva Ley de Contratos del Sector Público, en formato de esquema para facilitar su estudio.
Estos esquemas (yo utilizo el programa OmniOutliner, pero hay muchísimos en todas las plataformas) a mí me ayudan a visualizar la sistemática de las leyes y a estudiar textos largos. Cada capítulo, sección o artículo se puede plegar y desplegar a voluntad, para ascender y descender en el entramado de la Ley.
Está el texto de la Ley completo, con su Título Preliminar y cuatro Libros, 340 artículos y Disposiciones Adicionales, Transitorias y Finales. Lo único que falta es la Exposición de Motivos y los Anexos.
[youtube=://www.youtube.com/watch?v=7fZM5KhMfE8]
Se puede descargar en los siguientes enlaces y con estos formatos:
Espero que le sirva a alguien.
Los Tribunales dan la razón a Ascensores a Begoña frente al Gobierno Vasco
Ya se han publicado en la base de datos del CENDOJ las dos sentencias que fallaron a nuestro favor en los contenciosos abiertos contra el Gobierno Vasco por el cierre de los ascensores a Begoña.
Los ascensores a Begoña han sido durante años una obra emblemática, parte del paisaje arquitectónico de Bilbao, un medio de transporte público de viajeros que permitía a los vecinos salvar la altura entre el Casco Viejo y las zonas altas de la ciudad.
Se pusieron en marcha por medio de concesión administrativa de 1943. Era una obra sin subvención pública ni ocupación de dominio público, construida por sus promotores en terreno y edificación de propiedad privada, y sujeta a concesión administrativa por aplicación de la Ley General de Obras Públicas de 1877.
(Sigue después de la foto)
<div class="
image-block-outer-wrapper
layout-caption-below
design-layout-inline
">
<figure class="
sqs-block-image-figure
intrinsic
" style="max-width:975px;">
<div class="image-block-wrapper">
<div class="sqs-image-shape-container-element
has-aspect-ratio
" style="position:relative;padding-bottom:66.66667175293%;overflow:hidden;">
<img src="https://umerez.files.wordpress.com/2016/10/afc0a-ascensorbegoc3b1a.jpg" alt="Torre y pasarela de los ascensores a Begoña" /><img class="thumb-image" src="https://umerez.files.wordpress.com/2016/10/afc0a-ascensorbegoc3b1a.jpg" alt="Torre y pasarela de los ascensores a Begoña" />
</div>
</div>
<figcaption class="image-caption-wrapper">
<div class="image-caption">Torre y pasarela de los ascensores a Begoña</p></div>
</figcaption>
</figure>
</div>
Hoy en día, la Administración responsable de la concesión es el Gobierno Vasco, cuya función principal consistía en establecer la tarifa para los usuarios de los ascensores, única fuente de ingresos de la explotación.
Desde 1997, Ascensores a Begoña venía advirtiendo al Gobierno de que la tarifa aprobada por éste no permitía cubrir los costes de la explotación y le estaba provocando una situación constante de pérdidas, por lo que solicitaba año a año un incremento de la tarifa o una subvención, ambas medidas previstas en la ley para asegurar el equilibrio económico de la concesión. El Gobierno Vasco negaba esa petición una y otra vez, limitándose a una simple actualización de la tarifa.
En 2012, el Tribunal Superior de Justicia estableció que la tarifa aprobada no cumplía los requisitos de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, no cubría los costes de explotación, ni permitía una adecuada amortización de las instalaciones ni mucho menos un razonable beneficio empresarial, por lo que anuló la tarifa recurrida. Simultáneamente, Surbisa y Ayuntamiento de Bilbao abrían expediente para la ejecución de obras muy cuantiosas de reparación en las instalaciones.
En agosto de 2013, Ascensores a Begoña presentó solicitud ante el Gobierno Vasco para proceder a la extinción de la concesión, a la vista de las pérdidas acumuladas y la falta de capacidad para seguir con la actividad ni para cumplir con la orden de reparación integral.
El Gobierno Vasco denegó la petición, afirmando que Ascensores a Begoña estaba obligada a continuar dando el servicio, por otros 30 años más, a su riesgo y ventura, aunque tuviera pérdidas.
En julio de 2014, después de infinidad de peticiones y advertencias al Gobierno Vasco para encontrar una solución y proceder a la transferencia ordenada de la concesión, Ascensores a Begoña se vio forzada a cerrar el servicio definitivamente.
A lo cual respondió el Gobierno Vasco abriendo un expediente y procediendo finalmente a la caducidad de la concesión por incumplimiento culpable y rebelde de Ascensores a Begoña.
Pues bien, en las dos sentencias que citamos, la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo ha establecido que el culpable de la situación de pérdidas y de imposibilidad de continuar con el servicio fue el Gobierno Vasco, que no puso las medidas que tenía en su mano para restablecer el equilibrio económico.
FJ 9º Sentencia nº 279/2016: «Así las cosas, hay que apreciar la causa, dígase de caducidad o de resolución, alegada por la concesionaria; esto es, haber incumplido la Administración la obligación de restablecer el equilibrio económico de la concesión con las medidas que ella y solo ella podía y debía haber aplicado; sin excusas o excepciones como la de incumplimiento contractual imputado al concesionario, una vez que este había solicitado la declaración de caducidad de la concesión.»FJ 10º Sentencia nº 279/2016: «Además, la interrupción del servicio de ascensores se produjo cuando la demandada [Gobierno Vasco] ya había incumplido de forma reiterada la obligación de tomar medidas conducentes al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, y cuando la concesionaria había solicitado la caducidad de la concesión por causa de tal desequilibrio, con lo cual el cierre de las instalaciones debe ser contemplado como una consecuencia de la situación económica insostenible de la concesionaria, no paliada o remediada por medidas que estaban al alcance de la demandada y razón, por lo tanto, de la caducidad del título a instancia de la recurrente, y no como una causa , oponible a la anterior, de extinción de la concesión por incumplimiento culpable del concesionario.»
En definitiva, después de años solicitando lo que dictan la ley y el sentido común y enfrentados a un muro de poder ciego y arbitrario, los Tribunales han dado la razón a Ascensores a Begoña, estableciendo que tenía derecho a pedir la extinción de la concesión y que no estaba obligada a continuar otros 30 años con pérdidas, sin que el Gobierno Vasco pusiera remedio a la situación, teniendo las facultades legales para hacerlo.
El Gobierno ha recurrido las sentencias ante el Tribunal Supremo y no queda más remedio que esperar, aunque el recurso debería ser inadmitido, por aplicación del artículo 93.2.e LJCA anterior a la reforma del nuevo Recurso de Casación. Hasta entonces, el Gobierno Vasco seguirá demorando la liquidación y reversión de la concesión, perjudicando innecesariamente tanto a Ascensores a Begoña como a los usuarios, que no parece que vayan a ver restablecido el servicio a corto plazo.
La legitimación para recurrir al contencioso tras los recursos especiales en materia de contratación
La legitimación para recurrir al contencioso tras los recursos especiales en materia de contratación
Es un trabajo de Tomás Cano Campos, Profesor Titular de Derecho Administrativo en la Universidad Complutense de Madrid, publicado en la Revista General de Derecho Administrativo 37 (Iustel, 2014), y que he conocido a través del servicio de ‘La Administración Al Día’ del INAP.
El autor examina con detenimiento el particular régimen de legitimación que se establece en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) para la interposición de recurso contencioso-administrativo contra las decisiones que adoptan los tribunales u órganos administrativos de recursos contractuales en el marco de los recursos especiales y las cuestiones de nulidad del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), así como en las reclamaciones de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre Procedimientos de Contratación en los Sectores del Agua, la Energía, los Transportes y los Servicios Postales (LCSE).
Para todos ellos, y tras la modificación operada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, que reformó la legislación en materia de contratación pública, y con ella la ley procesal, la LJCA dispone el siguiente régimen de legitimación activa y pasiva:
El artículo comienza haciendo un buen repaso de los recursos especiales en materia de contratación y de los tribunales u órganos administrativos encargados de resolverlos, de forma previa al examen del tema principal de la legitimación.
Y en este aspecto, destacan los siguientes apartados: