Nota-recordatorio del asunto.

El supuesto de hecho:

  • En 2011, Leioa Kirolak, sociedad 100% del Ayuntamiento de Leioa, adjudica el contrato de construcción del Polideportivo de Pinosolo a UTE Pinosolo.
  • En 2014 se disuelve Leioa Kirolak y le sucede el Ayuntamiento en todos sus derechos y obligaciones.
  • En 2016 el TSJPV confirma en dos sentencias la sanción que la AVC había impuesto a una de las dos empresas integrantes de la UTE por prácticas colusorias en relación con la adjudicación de dicho contrato. La AVC declaró la nulidad de la adjudicación y advirtió al ayuntamiento que no tenía que abonar ninguna indemnización. La segunda de las sentencias indica al Ayuntamiento la procedencia de una revisión de oficio para declarar la nulidad de la adjudicación del contrato.
  • En 2016 el Ayuntamiento inicia el procedimiento de revisión de oficio, que acaba con la efectiva revisión y declaración de nulidad del contrato, con base en un informe favorable de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.
  • Paralelamente, la UTE Pinosolo insta un procedimiento arbitral, que finaliza con un laudo que declara resuelto el contrato y reconoce una indemnización a favor de la UTE y en contra del Ayuntamiento. La Sala de lo Civil y Penal del TSJPV declara la validez de este laudo.

Las sentencias de instancia y apelación

La vía contencioso-administrativa que finaliza con la STS tiene por objeto el procedimiento seguido por el Ayuntamiento de Leioa para la revisión de oficio del contrato.

La sentencia de instancia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao da la razón al Ayuntamiento y confirma la revisión de oficio y la nulidad del contrato.

La STSJPV estima el recurso de apelación de la UTE Pinoso y anula la revisión de oficio:

  • Parte del hecho de que se trata de un contrato privado, adjudicado en su día por una entidad que tenía la condición de poder adjudicador pero no la de Administración Pública.
  • Reconoce que las Administraciones Públicas no pueden someter a arbitraje la solución de diferencias en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren.
  • Sin embargo, en este caso la cláusula arbitral se contiene en un contrato celebrado por una entidad que no era Administración Pública, y esa cláusula no pierde validez o vigencia por el hecho de que se subrogue en su posición otra entidad que sí lo es.
  • La STSJPV concluye que el contrato en su desarrollo, ejecución y liquidación podía y estaba sometido a arbitraje.
  • Considera que cuando se inicia el arbitraje y se dicta el laudo no existía obstáculo porque no se había dictado el acto administrativo que declaró la nulidad del contrato, que se dictó después. Y como la Sala de lo Civil y Penal confirmó la validez del laudo, estima la apelación.

Sorprende que, a pesar de que la STSJPV dice en dos ocasiones que el contrato es un contrato privado, sujeto a regulación armonizada, que se rige en cuanto a su interpretación, efectos, cumplimiento y extinción por el derecho privado, y que queda sometido, respecto de su preparación y adjudicación, al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se olvide por completo de esta última regla.

Sorprende más aún cuando se lee la cláusula arbitral, que dice:

18.-JURISDICCIÓN COMPETENTE: Todas las controversias que se planteen en relación con la preparación y adjudicación del presente contrato partes serán fiscalizadas por los órganos jurisdiccionales del orden contencioso administrativo. Leioa Kirolak y quien resulte adjudicataria del presente contrato acordarán someter toda controversia que surja en relación con ocasión de la ejecución y cumplimiento del contrato, así como sobre su eficacia y resolución, a arbitraje ante la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bilbao, de acuerdo con su normativa reguladora.

Afortunadamente, la STS pone las cosas en su sitio, casa la STSJPV, desestima la apelación, confirma la sentencia de instancia y la nulidad del contrato sin indemnización.

La STS: Sobre la procedencia de la revisión de oficio

FJ CUARTO. La Sala de apelación se equivoca, sin embargo, en el alcance de la cláusula de arbitraje y, consiguientemente, en la eficacia de los hechos jurídicos que se han ido produciendo en el caso. Hemos de partir de que el acto impugnado en el recurso contencioso administrativo es la declaración de nulidad de la adjudicación del contrato de obra por parte del Ayuntamiento de Leioa mediante el acuerdo de 2 de marzo de 2017.(…)

No cabe, en consecuencia, acoger la alegación de incompetencia del Ayuntamiento de Leioa para declarar en sustitución de Leioa Kirolak SAU la nulidad de los actos preparatorios y de adjudicación impugnados. El razonamiento de la recurrente sobre el hecho de que hubieran comenzado a ejecutarse actuaciones en régimen del Derecho privado resulta irrelevante a los efectos del control de la legalidad de los actos separados separables [sic] indicados, que constituyen en todo caso materia típicamente administrativa, sometida a la jurisdicción contencioso-administrativa y no al control arbitral o de la Sala Civil y Penal del TSJ del País Vasco, como pretende aquella (…)

El contrato al que nos venimos refiriendo fue otorgado por una entidad que tenía el carácter de poder adjudicador, pero no la consideración de Administración pública con lo que, se trata de un contrato privado sujeto a regulación armonizada con lo que, en cuanto a su interpretación, efectos, cumplimiento y extinción se rige por el derecho privado y, en cuanto a preparación y adjudicación se rige por el derecho administrativo.

(…) aunque se entendiera que se trata de un contrato privado sin más, como parece entender la Sala de apelación, es un contrato de regulación armonizada, cuyos actos preparatorios y de adjudicación están sometidos por sí mismos a la legislación administrativa según prescribe el artículo 34 del texto refundido que se acaba de reproducir. En segundo lugar, porque así se desprende de la propia cláusula de sometimiento al arbitraje privado del referido contrato (…)

Tal interpretación resulta reforzada por el hecho de que la actual Ley de Contratos del Sector Público otorga expresamente en su artículo 41.2 la consideración de actos administrativos a los actos preparatorios y de adjudicación de los contratos de las entidades del sector público que no sean administraciones públicas, como sería el caso. Dicha previsión debe servir en esta ocasión como criterio interpretativo de la regulación anterior vigente en el momento de los hechos (el ya citado Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), evitando dudas en el supuesto de autos sobre la naturaleza administrativa de los actos preparatorios de adjudicación de un contrato de regulación armonizada que: a) expresamente se remite a la jurisdicción contencioso-administrativa, y b) cuyos actos preparatorios y de adjudicación provienen de una entidad del sector público cuya posición jurídica ha sido asumida por el propio Ayuntamiento a la que pertenecía sociedad.

Sobre la interrelación con el procedimiento de arbitraje

FJ QUINTO. Todo lo anterior no quiere decir que no fuera procedente el arbitraje privado, que estaba expresamente contemplado en el propio contrato de adjudicación. Pero lo era, según la citada cláusula 18 de las condiciones generales, en relación con su ejecución y cumplimiento, así como con su eficacia y resolución. Pero si la Administración pública constata y declara en ejercicio de su potestad de revisión de oficio que la adjudicación estaba viciada de nulidad, el arbitraje queda sin objeto, puesto que desaparece el propio contrato objeto del arbitraje. (…)

«Se equivoca en este punto la Sala de apelación al declarar que cuando el Ayuntamiento declara la nulidad de oficio ya se había producido el laudo arbitral y el mismo había sido declarado conforme a derecho. El laudo que se había emitido con anterioridad a la declaración de nulidad era el laudo interlocutorio de 24 de abril, que declaraba la competencia del árbitro frente a la oposición formulada por el Ayuntamiento, y nada hay que objetar, en efecto, a tal competencia, que venía expresamente contemplada en el contrato-sin que sea procedente entrar aquí en las causas de oposición que formuló el Ayuntamiento y rechazó el árbitro-. Pero dicho laudo interlocutorio y la prosecución del arbitraje no interfieren con el procedimiento de revisión de oficio que se estaba desarrollando. Y si la propia Sala declaró la conformidad a derecho del laudo interlocutorio en su sentencia de 15 de noviembre de 2017, también había efectuado la propia Sala un doble reconocimiento en sendas sentencias anteriores de la colusión producida en el proceso de adjudicación y de la existencia de dicha causa de nulidad, con referencia expresa en la ya mencionada sentencia de 22 de marzo de 2016 (procedimiento 104/2016) a la eventualidad de que el Ayuntamiento de Leioa incoase un procedimiento de revisión de oficio. Por tanto, es errada la conclusión que se formula en la sentencia de apelación-invocando la que confirmaba la validez del laudo interlocutorio-, de que resultaba inviable la revisión de oficio por ser posterior al citado laudo, dado que el mismo era meramente interlocutorio sobre la pendencia del arbitraje y que el procedimiento de revisión de oficio se había iniciado con anterioridad y finalizado también con anterioridad al laudo definitivo sobre resolución del contrato. En definitiva, el procedimiento de arbitraje podía seguir si ese era el criterio del árbitro, pero la resolución arbitral del contrato, efectuada en el laudo de 20 de noviembre de 2017, sólo hubiera podido ser eficaz si el procedimiento de revisión de oficio hubiese finalizado rechazando la propuesta de nulidad del mismo.»

Sobre la causa de nulidad del contrato por infracción de competencia

FJ SEXTO. El art 47.1 .g) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, establece que «los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho» cuando «se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley. Se han transcrito ya los apartados I y 2 del art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, el segundo de los cuales hace precisamente lo que exige el apartado g) del art 47.1 de la Ley 39/2015: declara que son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley, que la recurrente no ha acreditado que fueran aplicables. (…)

Efectivamente, concluye el dictamen, la adjudicación provisional y definitiva del contrato para la construcción del polideportivo se produjeron, si no como consecuencia, sí al menos con la clara influencia de una actuaciones prohibidas por dicho artículo: el intercambio de información llevado a cabo entre Arcain y Aros, con objeto de alterar el resultado de la licitación. Se trata de una conducta colusoria de las que el art. 62.3 de la LDC considera infracción grave; no cabe apreciar que sea posible la excepción del art. 1.3 de la misma; y la consecuencia, apreciada por la COJUA, es que los actos de adjudicación en los que ha podido incidir esa actuación han de ser calificados, dado [sic] su gravedad, como nulos de pleno derecho».

Sobre las cuestiones de interés casacional

FJ SÉPTIMO. De la interpretación que se ha efectuado de las normas aplicables al caso en los anteriores fundamentos de derecho debemos concluir que una cláusula de sumisión a arbitraje de derecho privado en un contrato de obra no impide por sí mismo el ejercicio por una Administración Pública de su potestad de revisión de oficio de los actos de adjudicación de dicho contrato. La relevancia de que la Administración no fuese quien originariamente adjudicase el contrato, sino que haya ocupado posteriormente la posición jurídica de un poder adjudicador no Administración Pública dependerá de las circunstancias del caso concreto, no resultando en el de autos un óbice para el ejercicio de la facultar de proceder a una revisión de oficio por las razones expresadas en el fundamento de derecho cuarto.

Igualmente, la procedencia de la revisión de oficio o del arbitraje, así como la relevancia del criterio temporal, dependerán de las circunstancias concurrentes en el caso concreto de que se trate, como el tenor de la propia cláusula de arbitraje o la naturaleza del acto sobre el que se plantea el litigio, entre otros.

Conclusión

FJ OCTAVO. De las consideraciones expuestas en los fundamentos de derecho cuarto y quinto resulta que debemos casar anular la sentencia recurrida dictada en apelación por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Y, por las mismas razones más las expresadas en el fundamento de derecho sexto, desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la mercantil U.T.E. Pinosolo contra la sentencia de 12 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 3 de Bilbao.