Cabe suspender cautelarmente el procedimiento para determinar la duración y alcance de la prohibición de contratar por infracción de competencia

La STS 1419/2021, de 1 de diciembre (Rec. 7659/2020, ECLI:ES:TS:2021:4450) ha confirmado la doctrina jurisprudencial ya establecida en la anterior STS 1115/2021, de 14 de septiembre (Rec. 6372/2020, ECLI:ES:TS:2021:3366).

El supuesto en ambos casos es el mismo:

  • La CNMC impone una sanción por infracción grave en materia de competencia y acuerda en la misma resolución remitir las actuaciones a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado a fin de que tramite el procedimiento para determinar la duración y el alcance de la prohibición de contratar con las entidades del sector público que se deriva de aquella infracción, tal y como disponen los artículos 71 a 73 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.
  • Recurrida la resolución sancionadora ante la Audiencia Nacional, esta admite la medida cautelar solicitada, por lo que, aparte de la multa pecuniaria, suspende también la remisión de la resolución sancionadora de la CNMC a la JCCPE.
  • La Abogacía del Estado recurre en casación porque entiende que, si la prohibición de contratar no es ejecutiva hasta que se determine su duración y alcance en el procedimiento correspondiente y se inscriba en el Registro de Licitadores, la mera tramitación de dicho procedimiento por la JCCPE no pone en peligro la efectividad de una eventual sentencia estimatoria en el recurso principal, es decir, no causa perjuicios de imposible o difícil reparación al recurrente.

Son normas a tener en cuenta en el asunto:

  • Artículo 71.1.b) LCSP: No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias: b) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia (…) de falseamiento de la competencia (…).
  • Artículo 72.3 LCSP: La competencia para fijar la duración y alcance de la prohibición de contratar en el caso de las letras a) y b) del apartado 1 del artículo anterior, en los casos en que no figure en la correspondiente sentencia o resolución, (…) corresponderá al Ministro de Hacienda y Función Pública previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (…). A efectos de poder dar cumplimiento a lo establecido en el párrafo anterior, el órgano judicial o administrativo del que emane la sentencia o resolución administrativa deberá remitir de oficio testimonio de aquella o copia de esta a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (…).
  • Artículo 73.3 LCSP: Las prohibiciones de contratar contempladas en las letras a) y b) del apartado primero del artículo 71 producirán efectos desde la fecha en que devinieron firmes la sentencia o la resolución administrativa en los casos en que aquella o esta se hubieran pronunciado sobre el alcance y la duración de la prohibición.
    En el resto de supuestos, los efectos se producirán desde la fecha de inscripción en el registro correspondiente.
    No obstante lo anterior, en los supuestos previstos en las letras a) y b) del apartado primero del artículo 71 en los casos en que los efectos de la prohibición de contratar se produzcan desde la inscripción en el correspondiente registro, podrán adoptarse, en su caso, por parte del órgano competente para resolver el procedimiento de determinación del alcance y duración de la prohibición, de oficio, o a instancia de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera adoptarse.
  • Artículo 129.1 LJCA: Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
  • Artículo 130.1 LJCA: Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

El Tribunal Supremo razona de la siguiente forma (en la STS 1419/2021, por remisión a y cita de la anterior STS 1115/2021):

Cuando la resolución sancionadora establece una prohibición de contratar, pero difiere la fijación del alcance y duración de dicha prohibición a un procedimiento posterior, esta limitación no es inmediatamente ejecutiva y no puede ser aplicada, tal y como se ha razonado anteriormente. Ahora bien, el órgano judicial puede controlar la legalidad no solo de la sanción de multa impuesta sino también de la prohibición de contratar declarada, analizando si concurren los presupuestos previstos en la norma para su adopción (en nuestro caso: la imposición de una sanción firme por una infracción grave de falseamiento de la competencia). Por ello, en sede cautelar, y previa ponderación de los intereses correspondientes, el órgano judicial podrá acordar la suspensión tanto de la sanción como de la prohibición de contratar, si se dan las condiciones para ello.

Pudiera pensarse que al no ser ejecutiva la prohibición de contratar la mera remisión del testimonio al órgano competente para que fije el alcance y duración de la prohibición es un acto de mero trámite, que no produce efectos perjudiciales para el afectado y, en consecuencia, no es susceptible de ser suspendida cautelarmente, pero lo cierto es que la prohibición de contratar es una limitación establecida ex lege que se anuda y tiene como presupuesto a la existencia de una sanción firme por una infracción grave en determinadas materias, por lo que suspendida la ejecutividad de la sanción es posible, y hasta razonable, suspender las actuaciones destinadas a fijar el alcance de las limitaciones que se anudan a la existencia misma de la sanción que ha sido suspendida.

Es precisamente porque la remisión persigue fijar el alcance y duración de una medida para poder ser ejecutiva lo que justifica que pueda suspenderse. Carecería de sentido que se suspenda cautelarmente la sanción administrativa principal y que, sin embargo, continuase el procedimiento destinado a fijar el alcance y duración de la prohibición de contratar, vinculada a la sanción impuesta y consecuencia de la misma, para conseguir que dicha prohibición sea ejecutiva. Podría darse el supuesto en el que se suspenda o incluso se anule la sanción impuesta y, sin embargo, tras la tramitación correspondiente, la prohibición de contratar produzca efectos desvinculada de la sanción principal.

Por ello, no resulta contrario a derecho la decisión de suspender también la remisión de lo actuado a la Junta consultiva de Contratación Pública, aunque razones no estrictamente coincidentes con las utilizadas por el Auto impugnado.

Y reitera la siguiente doctrina jurisprudencial, por lo que finalmente declara no haber lugar al recurso de casación de la Abogacía del Estado:

Los efectos de la prohibición de contratar solo se producen, y la limitación solo es ejecutiva, desde el momento en el que se concreta el alcance y duración de la prohibición, bien en la propia resolución sancionadora bien a través del procedimiento correspondiente y, en este último caso, una vez inscrita en el registro.

Ello no impide que el órgano judicial, por vía cautelar, pueda suspender la remisión a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado cuando, entre otros supuestos, haya considerado necesario suspender cautelarmente la sanción a la que va anudada.

Es decir, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto y con la finalidad de que el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución sancionadora no pierda su finalidad legítima, los tribunales pueden suspender cautelarmente la remisión a la JCCPE y el procedimiento para determinar la duración y alcance de la prohibición de contratar vinculada a la declaración de la existencia de una infracción grave en materia de competencia.